吉林大学法理笔记

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1、开放社会的混沌与秩序一、混沌：随机、偶然和不确定性的描述混沌是一种敏感地依赖于初始条件的内在变化的系统，表现为一系列非连续性的事件，混沌表征的就是这一系列的随机的、不可预测的运动方式。混沌的前提：远离平衡态的非线性的开放系统——“托散结构”二、开放社会与行为不确定性开放社会，是以市场经济为基础的多元和奉行自由主义原则的社会。（自由主义不等于为所欲为）封闭社会：1依托血统、地域等纽带维系的传统社会2高度纪律化的军事团体或军事化的政治社会3依托共同信仰结成的宗教社会等相对于传统、长官、以及宗教权威控制下的静态秩序而言，开放社会的秩序是建立在其成员自发行为的基础之上，

2、个人、团体、以及社会的命运均有赖于个人的主观判断等一系列不确定的因素。开放社会的秩序化如何可能：现代法律不同于其它社会的法律形式，其目标不是追求所谓的令行禁止，也不可能做到这一点，而只能是在确保基本自由的前提下，寻求符合群体目的的秩序。三、法律秩序是如何形成的？法律：开放社会秩序化的初始条件1.现代法律秩序建立在自发社会交往的基础之上，最终是要通过自主的行为选择发挥对行为的调节作用的。2.相对于市场这样一种不特定多数的，非连续的选择及其连锁反应形成的行为系统而言，法律及其附属设施，乃是这个互动行为系统的一个初始条件，作为自发行为选择的客观条件——外在于个人意志的

3、制度条件、制度环境——而存在的。现代法律秩序建立在自发社会交往的基础之上，通过法律创设或改变人们互相交往的制度条件，或者说制度环境，相对限制行为选择的制度空间，从而引导行为选择向合目的的方向发展，促成法律关系（合乎法律的关系）和法律秩序（合乎法律的秩序）的形成。试想：所有权制度、契约制度和司法制度对现代市场经济的作用。立法“授权”特定的机构（立法、行政和司法）“按照法定的程序和法定的规则“。对特定类型的行为做出处理，从而给自发的行为选择添加了一个个新的变量，并且随着执法的常态化，变量逐步变成自发行为选择必须予以考虑的一个个常量，从而有效地控制了相应的；不确定因素

4、，帮助人们确立新的预期，最终改变行为的模式，让自发的行为系统向着法律确定的方向发展，形成一个稳定、可靠的行为结果的预期系统——即所谓的法律秩序。得到法律保护的预期利益就是权利，依照法律预期必须实施的行为或约定就是义务，损害了他人预期利益或违背了自己的义务，将导致预期的强制——即法律责任。开放社会中的法律主要是通过预期利益的保障，引导人们选择法律所认可的行为模式。法律制度、道德规范和宗教足迹以及其戒律，其基本的制度功能就是控制人类群体中的，种种可预见的充满不确定的行为选择，从而让行为系统向着人们预期的方向发展。法律控制的有效前提是个人对群体的依赖。本课程讲述的法律

5、是开放社会的法律模式。第一部分法律的本体本体就是本身，法律的本体就是法律的内在视角出发所概括的法律本身的存在形态。第一章法律的语义分析传统的“属+种差”的定义方式，充其量只确定法律所属的类别和基本特征，而其带来的定性思维，“一叶障目，不见泰山”，使人们紧盯法律的一般（属性），而忽视了法律的具体（对象本身）。实际上，并不存在一般的法律或法律的一般，所有的法律都是具体的规则或判断。语义分析方法就是让人们回到法律本身，而不是紧盯着法律定义或法律这个词语。一、法律一词的指称对象1.刑法、民法、行政法、诉讼法等部门法2.中国的法律与外国的法律3.历史上的法律和现在有效的法

6、律规则4.成文法典和判例5.一国的法律体系及具体规则6.静态的法律规范结构、动态的法律实践——立法、行政和司法机关及其法律活动7.实体法律规则、程序法律规则8.客观的（外在的）、法律规范、主管的权利义务、责任及行为选择。作为我国生效法律规范之一的刑法四条文：·第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。·第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。·第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重

7、伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。·第二百三十五条过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。二、法律的基本属性1.法律一词表征的是一类规则，即裁判规则2.法律规则，作为裁判规则，其基本属性是可诉性，即通过司法程序加以运用的可能性。3.法律规则作为一种裁判规则，可以据以提出权利主张，并最终能够作为裁决的依据，不论是刑法、民法、诉讼法，还是宪法，也无论是议会的立法，还是司法判例，法律最终都应该是司法裁判的依据——实体依

8、据和程序依据，不具有可诉