上市公司收购律师实务——协议收购法律程序要点

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1、上市公司收购律师实务——协议收购的法律程序　　公司资本自由流动，是市场经济存在并正常运行的必要条件之一。因此，公司之间的收购与兼并也就成为一种经常性的现象。另外，资本的证券化使得公司收购活动可以越过目标公司管理层而直接同公司股东进行交易，证券市场的日益规范与完善也为活跃公司收购活动起到不可或缺的作用。西方市场经济发达国家如美、法、德、日等国，兼并与收购活动自19世纪以来历经五次兼并浪潮，近年来更是进行得如火如荼，规模更大，范围更广，跨国购并可谓风起云涌。据统计，1999年美国公司购并案件1241件，总额达

2、10726亿美元，占世界28.1%。相形之下，我国公司购并则起步较晚。　　依据中国证监会2000年9月28日颁布的《上市公司收购管理办法》中的规定，上市公司收购是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购，获得对一个上市公司的实际控制权。可见，实务中上市公司收购主要有

3、三种方式：协议收购、要约收购、集中竞价收购，不同的收购方式其程序上有不同的要求。　　我国证券法在收购方式采纳了将公司收购分为协议收购与要约收购的二元说。但是实际上，由于我国证券市场的特殊性，在上市公司并购的实务中，协议收购是主要的收购方式，而要约收购则很少见。　　作为一种独立的收购方式，依国外法学界的一般观点，上市公司的协议收购是指，收购人于证券场所之外与被收购公司的股东达成股份购买协议以谋求对上市公司控制权的行为。由于协议收购是仅在收购人与目标公司少数大额股东之间的行为，而将大多数中小股东排除在外，这就

4、导致了大多数中小股东在并购中容易陷于被动的局面，难于贯彻公平原则，而且很难监管。正是基于此，许多国家都不支持协议收购的方式，即使在证券市场发达、监管措施较完备的国家，如美国、英国、澳大利亚等，也只是通过判例确定了一些规则，在成文法中是没有关于协议收购的规定的。　　我国的协议收购制度与国外比较而言有其特殊性。　　首先，依据我国证券法第78条规定“上市公司收购可采取要约收购或者协议收购的方式。”由此可见，我国证券法以明文的方式确定了协议收购具有与要约收购比肩的地位。　　其次，我国证券法没有对协议收购的概念作出

5、明确的解释，也没有对协议收购的适用范围作出明确的界定。这是有原因的：与国外证券市场不同，我国上市公司的股票被分为流通股与非流通股，国家股、法人股暂不参与流通。正是在这种背景下，《证券法》认可了协议收购的方式，也因此导致了我国的协议收购在含义及适用范围上具有特殊性。　　依照法学界的一般观点，我国的协议收购是指，收购人与公司股票的特定持有人依照个别签署的协议或股份转让协议，取得他人非上市股票的收购行为。协议收购作为与要约收购相并列的一种收购方式，仅适用于国家股、法人股这些不能上市流通的股票。收购人是无法通过与

6、流通股股东签订转让协议来获取上市股票的。因为从证券法第33条“经依法核准的上市交易的证券、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易”的规定看来，这实际上确定了上市证券场内交易的原则，从而间接排除了协议收购流通股的可能性。从其适用范围中可见，《证券法》中关于协议收购的规定是针对国家股、法人股的转让而作出的阶段性规范，虽然在目前的状况下对盘活资产存量优化资本结构有十分积极的意义，但是协议转让因为信息披露、内幕交易等问题，一直被市场诟病;而且随着我国证券市场的发展及国家股、法人股流通限制的取消，协议收购将失

7、去其存在的基础。　　然而，由于目前我国上市公司中的国家股与法人股均未上市流通，一般只能采取协议方式收购，而且其在上市公司股份总额中所占比例较大，往往只有收购国家股或法人股才能达到控股目的，加上其收购成本远远低于要约收购，所以，目前我国上市公司收购的实践中，对非流通股一般采取协议收购方式进行收购。　　在中国上市公司的收购活动中，历经11年的股市发展，真正通过公开要约方式成功完成上市公司收购——即完全依赖公开要约收购来获得一家上市公司的控股权——的案例还从未出现过。实践中发生的大量上市公司收购案例，全部都是以

8、协议收购的方式进行的。据相关资料显示，2002年度上市公司共披露166起控制权转移的并购事项，其中涉及国家股的公司控制权转移的130起，涉及法人股的公司控制权转移的35起。由此看出，上市公司收购主要是通过协议转让国有股和法人股来实现的，在国家股、法人股不能上市流通的市场环境下，协议收购已成为取得上市公司控制权的主要手段。　　如前所述，一方面在我国目前的条件下，协议收购仍然是我国上市公司收购主要的收购形式;另一方面，协议收购有存