正当防卫论文：浅析正当防卫之构成要件

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1、正当防卫论文：浅析正当防卫之构成要件摘要司法实践中出现的关于正当防卫案件的认定越来越复杂化，这很大程度上归咎于正当防卫制度设置本身的模糊性。本文在介绍正当防卫基本理论的基础上分析其构成要件，其中重点分析了起因条件中不法侵害紧迫性的认定和时间条件的确立问题，并试图通过以上的架构使正当防卫的构成要件有一个更为清晰、更易于把握的认定标准，进而希望能够对司法实践有所帮助。关键词正当防卫侵害紧迫性时间条件一、正当防卫及其构成要件对于正当防卫，洛克在社会契约论的基础上指出：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命已经丧失就

2、无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”从这句话中可以看出，正当防卫是在来不及请求公力救济时个人为了制止侵害者的一种私力救济，也是个人让渡权力给国家的一种必要的保留。我们所说的正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。正当防卫作为一项授权性规定，其主要特征包括：第一，正当防卫是法律赋予公民的一项权利，它是对公民利

3、益保护的公力救济的必要补充，是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的积极手段。第二，正当防卫中，防卫人的行为是同不法侵害行为作斗争的合法的正义的行为，是刑法中的阻却违法性事由，是对社会有益的行为，是受到社会政治的和法律的肯定评价的行为。第三，正当防卫是对不法侵害人的不明显超过必要限度的损害。关于正当防卫的构成要件，我国理论界通行的是五要件说：（1）必须存在现实的不法侵害，这是正当防卫的起因条件；（2）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫的时间条件；（3）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不

4、法侵害的行为，这是正当防卫的主观要件；（4）防卫行为只能针对不法侵害者本人实施，这是正当防卫的对象条件；（5）防卫行为不能明显超过必要限度造成重大不必要的损害，这是正当防卫的限度条件。二、争议焦点之一：正当防卫起因条件中的侵害紧迫性由于我国《刑法》第20条第1款规定的对正当防卫概念中的“不法侵害”过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。起因条件中的一个必要讨论的问题是：何种情况下不法侵害达到了必须进行正当防卫的紧迫性。三、争议焦点之二：不法侵害的时间条件认定正当防卫的时间条件是正当防卫成立的特定的时间限制，是

5、防止行为人滥用正当防卫权的限制性构成要件。正当防卫的时间条件即不法侵害必须正在进行，这在我国立法中做了明确的规定，然而如何对其进行认定则是比较复杂的问题。不法侵害正在进行（或者说正在进行的不法侵害）是指不法侵害已经开始但尚未结束。具体又分为两方面：不法侵害何时开始和不法侵害何时结束。因为不法侵害的时间决定了正当防卫的时间，因此有必要对这一问题有一个清晰的认定理路。（一）不法侵害的结束时间主观说认为，凡可以认识出有犯罪意思的行为，就是实行犯罪的着手；客观说认为，凡着手于完成犯罪之危险行为或着手于完成犯罪之不可或缺之行为或着手于构成犯罪事实有客观

6、关系之行为，都是实行犯罪的着手。笔者认为，不法侵害既包括犯罪行为也包括具有一定程度危险性的一般违法行为，因此，不法侵害的开始时间也要分为犯罪行为的开始和一般违法行为的开始。对于前者，适用修正的着手说比较合适，对于后者就要特别注重对不法侵害的紧迫性认定，只有一般违法行为具有了侵害的紧迫性时才能认为是不法侵害的开始，才能进行正当防卫。（二）不法侵害的结束时间不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再进行，不可能继续侵害或者威胁合法权益，或者说合法权益已经不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中。不法侵害结束时间的认定，与不法侵害的开始时间相对应，

7、理论上也存在不同的观点主要包括离去现场说、危害制止说、结果形成说、排除危险说以及无统一标准说，其中概括最为全面的当属排除危险说。四、结论总之，正确地认识正当防卫起因条件中不法侵害的紧迫性和不法侵害的开始与结束时间对于司法实践意义重大，也是我们正确适用正当防卫、实现正当防卫制度设立目的的前提。在当前建立法治国家、实现以人为本的理念倡导下，更加需要对这一问题确立一个规范的认定标准，从而防止同案不同判。参考文献：[1]［英］洛克．政府论（下篇）．商务印书馆．1964年版．[2]陈晓明．理论刑法学专题．科学出版社．2006年版．[3]陈立，陈晓明．刑

8、法总论．厦门大学出版社．2005年版．[4]高铭暄．刑法学．法律出版社．1982年版．[5]陈兴良．正当防卫论．中国人民大学出版社．1987年版．