浅析正当防卫论文

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1、浅析正当防卫论文..一、我国和英美法系各国对正当防卫的规定及意义我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人..，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡

2、的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其中修改的有：1、放宽了防卫“必要限度”的规定，将79年刑法（旧刑法）规定的正当防卫“超过必要限度”造成不应有危害的属防卫过当，修改为正当防卫“明显超过必要限度”造成重大损害的，是防卫过当。2、确立了无限防卫原则。规定对正在进行行凶、杀人、抢动、强奸、绑架以及造成其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。而世界各国对正当防卫的限度规定得也都较严，在这一点上，英美法系诸国比大陆法系国家更为严格：1、美国刑法规定，原则上“能

3、躲避就不自卫，防卫系不得已”。2、我国香港刑法对防卫的限制是：（1）在受到不法侵害时，首先要尽可能向警察报警，请求保护。（2）要尽量采取“撤退原则”，避开对方侵犯。（3）采取防卫措施，制止不法行为应当是在无可避免的情况下进行，是一种迫于不得已的行为。而且行为只能在确信危险情况将发生或已发生时才能采用。其采用的措施必须是合理的，防卫行为不能过重、过分，超过必要限度、造成不必要的损失。3、法国1994年修改后的刑法典规定，对不法侵害可以防卫“但所采取的防卫手段与侵害之严惩程度之间不相适应情况除外”。4、日本现行

4、刑法规定：“为防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚”。无论各国在刑法中如何规定正当防卫制度，都具有十分重要的社会意义。对于我国来说，具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分子以及有犯罪倾向的不稳定分子而言，正当

5、防卫制度又是一种有力的威慑和警告，有助于预防和减少违法犯罪活动。第五，它要求每一位公民在行使正当防卫的权利时，必须严格遵守法律的规定，不能滥用正当防卫权，从而帮助人们自觉增强社会主义法制观念。二、关于防卫行为防卫行为就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说方式、手段等。新旧刑法都没有明确规定或限制公民在行使正当防卫权时所要采取的防卫行为的方式。这是因为在当时情况下该怎样去制止不法侵害行为，应该由防卫人自己去选择，只要是对制止不法侵害有利的、没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用。由于目前很多人认为

6、只有在紧急状态下才可行使正当防卫权，所以相应地防卫手段也仅限于以暴制暴。我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫”所造成的后果，它很明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权的被动、运用防卫手段的保守，最终造成的结果就是严重压制了公民同不法分子作斗争的勇气，助长了犯罪分子的嚣张气焰。正像我们每次出远门时，父母都要叮嘱：“出门在外不要多管闲事。”为什么呢？是怕我们在打击违法行为、维护正义的同时，缺乏必要的、有效的自我保护措施。“在歹徒面前，我们永远是弱者”的思想时时刻刻都在我们的脑海中闪现。但不可否认的是，曾经有人在歹徒面

7、前英勇搏斗过，但结果呢？他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下，而是倒在旁观者的眼中！这就是“消极防卫”结出的恶果。所幸的是我们的立法者已清楚地认识到了这一问题的严重性，逐步完善了我国的立法制度。我相信过不了多久，我们就会完全摒弃那种“消极防卫”的做法，而采用“积极防卫”了。现在很多学者都还坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。我认为这个观点的本意是好的，但其实很不现实，这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。众所周知，一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然要具有更高甚至于超高的

8、能力。与此相同，如果不具体分析，一味片面性地强调正当防卫行为与不法侵害行为的相当性，对打击不法行为是极其不利的。当然，基于相同的考虑，为了防止防卫权的滥用，新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定，那么，这就涉及到了何为“必要限度”的问题。目前我国刑法理论界对何为“必要限度”的问题有不同的观点：第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而