关于许霆案的案例分析定性探讨论文

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2、,并论证其行为构成不当得利,同时分析认为应当对此类不当得利行为考虑入罪化处理,从实然和应然两个层面确定其最终定性和处理。　　关键词：信用卡诈骗罪；盗窃罪；不当得利；恶意取款入罪化　　虽然许霆案的定性和处理早已随着终审判决的宣判而尘埃落定,但是围绕该案的争论依然激烈,各方观点针锋相对,延续至今,在学理上仍无定论。任何一个刑事案件,都是对刑法典的一次检验,在许霆案的定性和处理上,检验现行刑法典所得到的结果应该只是及格,尚不能做到人意的程度。也因此,对许霆案的探讨依然需要继续深入。本文的重点,不在于全

3、面的从实体和程序等各个方面全面的分析此案,而是着重探讨最核心的问题,即许霆案的确切定性。　　一、对案件的定性　　笔者认为,再论许霆案的定性,首先要抛开法院的判决结果,不能以这个既存事实来影响本文的探讨走向,即把许霆案作为一个纯未定性的案件来分析,以做到客观。学理上的讨论本无对错之分,只有道理成与不成之别,但讨论的前提一定要是客观公平不受干扰的。所以,本文的探讨分析均在判决结果之外,即假设没有权威定性的自由状态。　　探讨是建立在各方观点基础之上的,是通过了解各方的观点,来弥补自己的不足,反思自己的

4、失误,在赞同和吸收他方观点合理之处的同时也能更进一步促进自己观点的完善和合理性,以做到最终结论能有可观之处,不至于流于泛泛。　　(一)是否构成信用卡诈骗罪　　持此观点的人认为,许霆利用ATM自动柜员机出故障,向其输入不正确数据,对柜员机程序作非法的影响,使之错误地吐出大量现金,从而达到了非法占有大量财物的目的。这是典型的利用计算机诈骗的案件,而我国刑法规定的信用卡诈骗罪,其中有相当一部分行为是可以利用计算机来实施的,如利用伪造的信用卡从自动取款机上取款,冒用他人信用卡在自动取款机上取款或将他人的

5、款项转到自己账户上等等。因而许霆的行为构成信用卡诈骗罪。　　笔者认为,在探讨许霆案是否成立信用卡诈骗罪之前应当先探讨其是否成立诈骗罪,众所周知,信用卡诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系,如果许霆案不成立诈骗罪,其亦不应成立信用卡诈骗罪。之所以看似舍近求远,是因为直接探讨信用卡诈骗罪势必涉及界定信用卡、恶意透支、复杂客体等问题,限于本文篇幅所限,不如直接探讨能够包容信用卡诈骗罪的上游犯罪,如果驳倒根基,旁枝自然没有再驳的必要。　　除去特殊性,信用卡诈骗罪所必须符合的诈骗罪的构成要件是行为人以虚构事实

6、或者隐瞒真相的方法使对方陷入错误。在本案中,行为人许霆在ATM自动柜员机上取款的行为并不符合上述诈骗罪的行为特征,取款是正当行为,所使用的是自己合法所有的银行借记卡,在整个行为过程中没有任何的造假或者隐瞒行为,就此项看来,许霆的行为不能构成诈骗罪。　　除此之外,机器能否被骗也是争议焦点集中的论题。有观点认为,人类在设计智能机器人或电脑之时,已经赋予了其一定的人类思维能力与认识能力乃至情感表达能力,因而某些机器已经具有了“人”的诸多特征。既然如此,法律以及法律学说就应当承认机器人具有一定的人类“性

7、格”,并可以成为被欺骗的主体。笔者对于此种观点持异议,现有的机器、计算机无论多么先进,其仍然是按照设计人的程序指令行事,所谓一定的人类思维能力乃至情感表达能力一则难以表现,二则程度难以界定甚至只是主观臆断,就目前的情况来看,机器是无意识无意志的,与人的主体意识相差甚远。本案中,ATM自动柜员机出于内部程序等自身错误而发放钱款,并不是因被欺骗才错误的处理钱款,所以笔者认为仅就本案而言也不成立机器被骗的问题。　　综上,笔者认为许霆案定性诈骗罪不妥,进而定性为信用卡诈骗罪亦无依据,不成立包容的罪名,也

8、就没有讨论被包容罪名的必要了。　　(二)是否构成盗窃罪　　将许霆案定性为盗窃罪是最为主流的观点之一。我国刑法明确规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的为盗窃罪。张明楷教授认为,从主观上看,许霆具有非法占有的目的,从客观上看,许霆的行为是违反银行管理者意志的行为,而且,许霆从ATM柜员机取出的超出其存款额的现金,不管从法律上说还是从事实上说,都是由银行占有,这部分现金完全可以成为盗窃罪的对象,最后,盗窃行为的特征是转移财物的占有,其方式没有特别限定。许霆的行为,属于将银行占有的现金转移给自己占