国际投资条约保护了谁？投资者的条约选购问题研究-徐树

《国际投资条约保护了谁？投资者的条约选购问题研究-徐树》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、国际投资条约保护了谁？——投资者的“条约选购”问题研究徐树*华南理工大学法学院讲师，清华大学法学博士、日本东北大学法学博士候选人。联系邮址：laxushu@scut.edu.cn。摘要为了追求投资保护的最大化，投资者可通过在第三国设立的中间公司来“选购”第三国与东道国间投资条约以寻求保护。而一般国际法并不禁止投资者“选购”条约，揭开公司面纱制度与善意原则对于限制“条约选购”现象而言作用有限。缔约国如希望对“条约选购”予以限制，须在国际投资条约文本中予以明确。限制“条约选购”可采取的应对模式包括限制“投资者”的定义、订入拒绝授惠条款、嗣后联合解释以及修改或取消投资

2、者与国家间争端仲裁条款。但是否限制以及如何限制取决于缔约国之间的政策考量与利益权衡。中国应审慎评估和应对投资者的“条约选购”，从而将其不利影响控制到最小。关键词国际投资条约国际投资仲裁条约选购国籍构造国家应对近年来，国际投资条约的数量迅速膨胀，〔〔〕国际投资条约主要包括双边投资保护协定（简称BIT）以及包含投资章节的双边或多边自由贸易协定（简称FTA），例如北美自由贸易协定（简称NAFTA）、东盟全面投资协定（简称ACIA）、欧洲能源宪章（简称ECT）、中国与新西兰FTA等。〕截至2013年底，国际上现有的BIT数量多达2902个，而其它类型的国际投资条约也有3

3、34个。〔〔〕UNCTAD,WorldInvestmentReport2014,UnitedNationsPublication,2014,p.114.〕与习惯国际法以及早期国际投资条约不同的是，现代国际投资条约不仅施加了高标准的投资保护义务，还纳入了投资者与国家间投资争端仲裁条款。该条款作为国际投资条约的“牙齿”，〔〔〕A.C.Sinclair,“TheSubstanceofNationalityRequirementinInvestmentTreatyArbitration”,20ICSIDReview-ForeignInvestmentLawJournal

4、,357(2005).〕赋予了投资者就其与东道国间投资争端直接寻求国际仲裁的权利。投资者援引投资条约寻求保护的前提是具有非东道国的某一缔约国国籍，而投资者母国与东道国间可能并未缔结投资条约或者所缔结的投资条约对于投资者而言还不够有利。为了追求投资保护的最大化，投资者可通过在第三国设立的中间公司对东道国进行投资，〔〔〕中间公司（IntermediateCorporations）这一概念在不同场合也经常被称为控股公司（HoldingCorporations）、特殊目的公司（SpecialPurposeVehicles）、空壳公司（ShellCorporations）

5、、邮包公司（MailboxCorporations）或导管公司（ConduitCorporations）等。〕据此“选购”第三国与东道国间的投资条约以寻求保护，这也被称为投资者的“条约选购”（TreatyShopping）或“搭便车”行为。然而，“条约选购”行为的“合法性”与正当性却始终备受争议，站在不同的利益立场将给出不同的结论。被诉东道国往往极力否定其合法性，认为对“选购”投资条约的投资者给予条约保护不符合条约的目的与缔约国的本意。投资者则认为即使缔约国的本意并不包括对中间公司的保护，但只要条约文本未明确排除，中间公司即有权援引投资条约的实体性和程序性保护。

6、而投资仲裁庭对于“选购”条约的投资者是否有权援引投资条约也并未给出一致的解释。那么，投资者是否可以自由地“选购”任一投资条约以寻求保护？国家可以采取何种措施予以有效限制？本文将结合相关投资条约与投资仲裁案例对这些问题进行探讨，并就国家的应对措施作出评析和建议，以期对我国投资条约实践有所裨益。一、“条约选购”的途径：转投资与返程投资16“条约选购”的核心在于通过多层级控制关系的运作，从而对其控制链条下公司的国籍身份进行包装。〔〔〕在最惠国待遇条款适用于争端解决事项的情况下，投资者无须通过公司国籍的包装而可径直依据最惠国待遇条款选购第三方条约，但理论和实践对此存在激

7、烈争论，本文暂不讨论该问题。参见A.F.Rodriguez,“TheMost-Favored-NationClauseinInternationalInvestmentAgreements:AToolforTreatyShopping?”,25JournalofInternationalArbitration,89-102(2008)；徐崇利：“从实体到程序：最惠国待遇适用范围之争”，《法商研究》2007年第2期；沈伟：“论中国双边投资协定中限制性投资争端解决条款的解释和适用”，《中外法学》2012年第5期。〕这种国籍的包装行为，在实践中也被称为国籍构造（Nat

8、ionalityStru