“小产权房”的法律、政策与完善建议

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1、“小产权房”的法律、政策与完善建议　　[摘要]本文对涉及“小产权房”的《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》中的具体法律规范和相关政策进行了深入分析，提出以《宪法》为依据，修改《土地管理法》和《城市房地产管理法》，建立有关集体所有土地特别是农村建设用地的流转体系。建立以《物权法》为核心的土地权利制度。建立以《城乡规划法》为基础的城乡一体化的规划管理体系。　　[关键词]小产权房；土地权利体系；规划管理　　doi：10.3969/j.issn.1673-0194.2013.22.057　　[中

2、图分类号]D922.3[文献标识码]A[文章编号]1673-0194（2013）22-0088-02　　“小产权房”并非法律上的概念。失地农民小产权房是指在我国现行的土地制度框架下，丧失土地耕种份额的农民以集体或其所在乡政府的名义在集体土地上建设的，没有缴纳土地出让金等费用，没有国家房管部门颁发的产权证，出售给集体组织成员以外人员的商品性住宅。小产权房的核心特征是“向集体组织成员以外人员出售商品性住宅”。因产权证发放主体的非法性，导致“小产权房”并不具有真正的产权，无法得到现行法律的保护。　　1关于小产权房的

3、法律规范与相关政策分析　　1.1《宪法》　　我国现行《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第八条和第十条是我国土地法律制度根本性的法律规范。对农村集体土地和城市土地的归属、范围进行了确认。从身份的角度来看，无论是城市居民还是农村居民，具有平等利用土地的宪法上的权利。上述规范并没有直接限制农村集体所有土地上建造的房屋的交易，《宪法》第十条第五款只是特别强调“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。　　1.2《物权法》　　《物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位

4、和个人不得侵犯。《物权法》确定了物权平等保护的基本原则。而根据《物权法》第三十九条的规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。因此，农村集体所有土地与城市国有土地在占有、使用、收益和处分权能方面应获得一致对待。　　可见，《物权法》第四条、第三十九条的规定与《土地管理法》第六十三条的规定、《城市房地产管理法》第九条的规定产生了制度性的冲突，从立法的角度看，《土地管理法》与《城市房地产管理法》的相关规定应当予以修正。从法律适用的角度来看，《物权法》属于新法，《土地管理法》和《城市

5、房地产管理法》属于旧法，根据新法优于旧法的原则，不合时宜的《土地管理法》和《城市房地产管理法》的相关规范应不应再被适用。　　1.3《土地管理法》和《城市房地产管理法》　　《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”同时，将“村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地”可以不必申请使用国有土地，作为例外情况进行规定。《土地管理法》允许村民自建住宅，住宅当然包括低层住宅和高层住宅，因此，不能认为，村民只

6、能住在低矮的平房中。因此，符合城乡总体规划，符合建设工程规范要求的村民自建住宅应依法发放产权证。　　《土地管理法》第六十三条明确规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。这条规范是我国二元土地法律制度的基础性依据，是小产权房产生的制度基础。从法的价值角度来看，这条规范应被定义为“恶法”。“在这种情况下，城乡土地进入非农建设用地市场的权力就出现了不平等：农村集体土地只能作农地，进入城市圈的土地必须要通过征用。在政府垄断的情况下，农民无从分享土地出让的高额收益，从而导致征地拆迁中的矛盾

7、日益尖锐。”　　《城市房地产管理法》第九条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”该条规范则强化了《土地管理法》第六十三条的规定，明确能够上市自由交易的土地必须是国有土地，集体土地必须转化为国有土地才能通过市场获得收益。将农村集体所有土地的权利人与国有土地权利人的权能人为进行了限制，即国有土地具有最完整的占有、使用、收益和处分权能，而集体所有土地的权能只剩下占有和使用。　　1.4相关政策　　2000年以来，“小产权房”引发社会持续广泛关注，国务院和国

8、土资源部出台相关政策，对小产权房进行“围剿”。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第二条第（十）项中规定，禁止城镇居民购买宅基地和农村住宅。这一政策人为对农村集体所有土地权能的发挥进一步进行限制，但是缺乏合理性，农村村民到城镇购买房屋是有效的交易，而城镇居民购买农村住宅成为无效的交易。　　国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》第四条第（十三）项的规定，严格日常监管制度。严禁城镇居民在农村购置