招标采购行为约束理论分析

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1、招标采购行为约束理论分析文/毛林繁摘要：招标采购行为作为优化社会资源配置的方式之一，在市场经济活动中具有十分重要的作用，这种作用的发挥离不开一系列行为规范的约束。本文拟在分析招标采购参与各方违法失信行为的基础上，提出招标采购行为约束理论框架，以期规范招投标活动，促进招标采购事业健康发展。招标采购是市场经济中利用市场基础性调节作用优化资源配置的一种竞争交易方式，其目的在于经过投标人之间的竞争，保证项目质量，提高经济效益。当事人行为约束，是对招标人、投标人、评标委员会及其成员和行政监督人员在招投标活动中采取行为约束，进而保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，实现提高经济效益、保证项

2、目质量的宗旨。招标采购作为一种市场交易行为，受法律、文化、习俗、道德和纪律等社会普遍认可的具有一般约束力的行为规范约束。一般包括两个层面：一是法律层面，即招投标法律、法规等具有国家强制力的行为规范，二是其他社会行为规范层面，即文化、习俗、道德和纪律层面，特别是道德层面。这当中，当事人自律，“内心”愿意接受行为规范约束是基础，行政监督和社会监督等“他律”是辅助手段。本文拟从分析当事人违法失信行为出发，提出招标采购行为约束理论框架，以期规范招投标活动，促进招标采购事业健康发展。一、招投标活动违法失信行为（一）招标人虚假招标招标人虚假招标问题是解决招投标活动当事人违法失信行为的核心，其原因是

3、“人情”和“索贿”；实质是招标人与投标人串通规避招标，或是内定投标人中标；手段是采用不合理条件限制、排斥潜在投标人，非法干预评标过程与结果，以及不依法确定中标结果等，是一种故意违法行为，也是规范招标采购行为必须从根本上解决的问题。招标人虚假招标主要有以下表现形式：1.对依法必须进行招标项目，如对国务院批准实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中明确为依法必须进行招标的项目，不招标而直接签订合同；或是对依法应当公开招标项目，如国有投资占控股或占主导地位的依法必须进行招标的项目、国家重点项目、地方重点项目等，实行未经批准、擅自采取邀请招标，限制投标人范围，从而实现内定中标人中标。2.

4、对依法必须进行招标的项目，不在国务院发改部门依法指定媒介发布资格预审公告和招标公告；或是在资格预审公告、招标公告中采用不合理条件，限制与排斥潜在投标人参与投标，如设定的资格条件与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关，对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准，要求投标人在项目所在市、区有分支机构或营业场所等，以实现内定中标人中标。3.通过资格预审文件划定投标人范围，为内定中标人中标提供便利，或是招标文件违反“公开、公平、公正和诚实信用”原则，采用不合理条件限制或者排斥其他投标人中标，如采用“量身定做”方式，按内定中标人的条件设置与招标项目合同履行无关的资格、技

5、术、商务条件，或是其中的资格、技术、商务要求最有利于内定中标人中标等。4.组织投标人陪标、串标，对其他投标人许以财物或者其他好处以实现内定中标人中标，或是就同一招标项目向内定中标人和其他投标人提供有差别的项目信息，向内定中标人直接或者间接透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量、标底、评标委员会成员名单等，以及向内定中标人提供投标咨询或者提供其他帮助以实现其中标。5.不依法组建评标委员会，向评标委员会成员打招呼、做手势、递条子等，明示或者暗示评标委员会内定中标人，或是在投标截止后，特别是开标后允许内定中标人修改其投标文件实质性内容，或是在开标后修改招标文件载明的评标标准和方法等方式，非

6、法干预评标以实现其内定中标人中标。6.不依法确定中标结果而直接确定内定中标人中标，或是与投标人进行投标价格、投标方案等投标文件实质性内容谈判，提出其他投标人无法接受的条件；或是迟迟不发出中标通知书，迫使排名在内定中标人前的中标候选人放弃中标等，有的甚至以组织重新招标为代价以实现内定中标人中标。招标人实现内定中标人中标，有些是自己操作，但更多的是委托中介机构来实现，有的甚至作为其选择中介机构的前提条件。近年来，随着信息技术不断进步，国家鼓励利用互联网实行电子招投标，倡导“资源节约”，部分地解决了“信息公开、透明”的问题，为解决虚假招标问题提供了一定的便捷；但另一方面，我们也应看到，招标人

7、内定中标人是一种“私下”行为，信息技术进步的同时也为招标人限制、排斥潜在投标人投标、实现其内定中标人中标开启了更加隐蔽的手段和方法。因此，在净化市场环境的同时，如不能从根本上解决招标人依法守信招标，那么，无论采用纸面招标还是电子招标，都解决不了招标人虚假招标的问题。（二）投标人弄虚作假投标投标人虚假投标，即投标人间串通投标或是弄虚作假骗取中标等行为，属于“不正当”或是“欺诈”范畴。这当中，治理弄虚作假骗取中标行为的前提是信息公开，只要有关行政审