论聚众淫乱罪的犯罪化与非犯罪化的论文

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1、论聚众淫乱罪的犯罪化与非犯罪化的论文：聚众淫乱罪的非犯罪化与犯罪化存在争议。从规范的方面分析本罪的犯罪构成特征，将本罪分为秘密型与公然型两种，并对区分秘密与公然的标准提出意见。从法理方面，分别对两种行为类型进行分析：从刑法介入道德的准则角度，分析两种类型违背的伦理道德；从刑法谦抑角度，分析两种行为类型是否符合刑法宽容性、补充性、经济性。结论是秘密的聚众淫乱行为应当非犯罪化，公然的聚众淫乱应当犯罪化。　　关键词：聚众淫乱；非犯罪化；犯罪化；刑法谦抑性　　中图分类号：d917　文献标识码：a　文章编号：1003-1502(2012)02－0071－07　　一、聚众

2、淫乱罪的犯罪化与非犯罪化论聚众淫乱罪的犯罪化与非犯罪化的论文：聚众淫乱罪的非犯罪化与犯罪化存在争议。从规范的方面分析本罪的犯罪构成特征，将本罪分为秘密型与公然型两种，并对区分秘密与公然的标准提出意见。从法理方面，分别对两种行为类型进行分析：从刑法介入道德的准则角度，分析两种类型违背的伦理道德；从刑法谦抑角度，分析两种行为类型是否符合刑法宽容性、补充性、经济性。结论是秘密的聚众淫乱行为应当非犯罪化，公然的聚众淫乱应当犯罪化。　　关键词：聚众淫乱；非犯罪化；犯罪化；刑法谦抑性　　中图分类号：d917　文献标识码：a　文章编号：1003-1502(2012)02－0

3、071－07　　一、聚众淫乱罪的犯罪化与非犯罪化　　刑法中的犯罪化与非犯罪化问题，其实也就是刑法的调控范围问题。在刑法的调控范围上，受欧洲启蒙运动之个人主义、现代刑事政策之限缩刑法处罚范围以及刑法谦抑主义、法益保护思想的影响，非犯罪化应运而生。在非犯罪化政策与运动中，无被害人犯罪是非犯罪化讨论和改革的重点。其中，我国刑法中的聚众淫乱罪属于无被害人犯罪之一，但因为长期以来实践中该罪的发案量相对较低，对于该罪的规范和法理研究还比较薄弱。及至南京马某换偶案引发了各界对聚众淫乱罪的思考，目前对于该案的讨论早已超越案件本身。本文欲以该案为契点，对聚众淫乱罪的犯罪化与除罪

4、化，进行规范与法理的分析。　　(一)聚众淫乱罪非犯罪化　　自南京马某换偶案后，从社会学、伦理学、法学等角度提出了取消聚众淫乱罪的主张。比如社会学家李银河教授，即是此观点的极力倡导者，她认为，(1)不能用法律尤其是刑法来解决道德问题，道德的问题只能用说服教育的办法来解决，不能用判刑和处死的方法来解决。WWW.11665.CoM(2)不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式。聚众淫乱法是以一部分公民的生活方式为准订立的惩罚另一部分公民的生活方式的法律，所以应当废除。(3)二十几年来，这个法律实际上已经不实行了，我们几乎没有一个按此法判刑的

5、案例了，所以它的取消对社会风气不会产生负面影响。(4)取消这个过时的法律的潜在重大意义是防止“文革”那样的公民权利被肆意践踏的局面再度发生。她认为，处罚聚众淫乱行为是对公民权利的侵犯。世界各国大都没有惩治换偶活动的法律，因为这类活动并没有超出多数社会约定俗成的性活动三原则：自愿，隐私，成人。按照她的看法，“如果说淫秽品和卖淫两项虽然没有受害者，但却属于商业化的性活动，那么聚众淫乱就不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。”法学界有人认为，应当废除刑法第三百零一条之聚众淫乱罪的规定，其基于如下两个理由：“(1)聚众淫乱犯罪

6、立法化是立法者无视行为人权利的表现；(2)聚众淫乱行为的社会危害性不足以使其入罪。”有人进一步提出聚众淫乱罪非犯罪化的哲学基础、刑法哲学依据、现实基础，认为，(1)基于自由主义立场，成年人自愿且秘密进行聚众淫乱活动不会侵犯到他人的正常生活秩序，不可能侵犯其他人的法益，既然行为不具有法益侵害性，就没有必要将其规定为犯罪。聚众淫乱罪并不牵涉更多的其他社会人，是行为人行使自己性权利的最大隐私，如果法律的强制力过分介入道德调控的范围是以牺牲公民个人的隐私权为代价，显然是得不偿失的。(2)基于刑法谦抑的思想，只有在其他法不足以有效制裁危害行为时，刑法才发挥它应有的效用以

7、维护一般法律的权威和尊严。(3)聚众淫乱的社会危害性不大，人身危险性小，不符合犯罪的本质特征。(4)根据宽严相济的刑事政策，聚众淫乱应当非犯罪化。(5)聚众淫乱行为犯罪化，不能实现法律效果与社会效果的统一。　　(二)聚众淫乱罪犯罪化　　主张聚众淫乱应当犯罪化的观点认为，聚众淫乱应当人罪，任何一种行为人罪必须满足法益侵害性、违反伦理性和惩罚必要性三个条件。聚众淫乱行为可以满足这三个条件，因此应当治罪。一般认为聚众淫乱应犯罪化，但应当对该罪的犯罪构成进行限制，对现行刑法三百零一条进行修改和完善：(1)有学者认为应对刑法第三百零一条第一款予以修改，提出聚众淫乱行为包

8、括公开的聚众淫乱行为和秘密的聚众淫乱行