犯罪化与非犯罪化的价值与边界

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1、犯罪化与非犯罪化的价值与边界【摘要】犯罪化与非犯罪化都有其各自独立的价值。在立法的犯罪化趋势不可逆转之际，对某种危害性行为的入罪与设刑、定性与定量必须探寻最为适当的设置模式。目前在犯罪化与非犯罪化的进程中，我国刑法理论学说对于犯罪构成、刑法解释的方法等问题，可谓百花齐放、聚讼纷纭，亟需创建合理的司法技术规则，并以严密的推断及论证过程确立司法规则的科学性与权威性。【关键词】犯罪化；非犯罪化；司法；刑法犯罪化意味着刑法的扩张，而非犯罪化则意味着刑法的限缩，两者相对而立。犯罪化与非犯罪化，历来不仅会反映刑法理论的基础立场，也会影响到刑事立法的取舍设定，更关系到司法实践中对具体行为定罪量刑的判断。　

2、　一、犯罪化趋势中刑法的价值　　随着社会的发展，国家形成了多种社会调控手段，刑法作为社会调控手段之一，由于其高证据标准和刑事制裁方式的严苛性，不具有适用的普遍性。因此，犯罪化或刑罚圈的范围大小问题，一定程度上是刑罚资源与其他社会资源的分配问题。近年来，很多学者在否定犯罪化趋势时，常会引用刑法谦抑主义理论评论某个案件犯罪化处理的价值。{1}例如，在由许霆案引发的民众大讨论中，很多观点就认为，行为人利用ATM机出错多取款的行为适用民法中的不当得利规则就足以规范，没有必要采用刑事制裁。刑法谦抑性理论的主旨是强调刑法作为一种社会调控手段的补充性、不完全性和宽容性，由此，该理论对于约束国家刑罚权，保障

3、民众的自由权利具有积极的意义，但是，该理论绝不是指刑法相对于其他社会调控手段或其他部门法，处于补充、次要的地位。实际上，无论是在社会生活的调控过程中，还是在法律的发展进程中，刑法都具有其独特的价值。　　（一）刑事责任的独特价值　　1．刑事责任的耻辱效应　　刑罚是刑事责任的主要方式。纵观刑罚的发展史，我们可以发现刑罚不但会给犯罪人带来身体与财产的不利后果，还具有附加耻辱效应的犯罪烙印功能。在中国古代生命刑的执行中，会由于犯罪人身份的差异而适用不同的执行方式以体现不同的耻辱性，而在身体刑中，例如削发舂米、刺字流放等带有耻辱性特征的刑罚，更是比比皆是。虽然随着刑罚体系的人道化、轻缓化，现代刑罚中附

4、加的耻辱性减弱。例如，现代刑法中死刑的执行一般仅限于枪决与注射两种形式。但是，刑事责任的耻辱效应并没有完全消除。正如我们认为，刑事责任不仅仅意味着国家对行为的否定，还包括对行为人的谴责。即使是刑事责任中的非刑罚处罚方式，也意味着国家对行为人的否定性评价。　　由于刑罚体系中的罚金刑与其他法律责任方式中的罚款具有内容上的相同性，即都表现为要求行为人承担金钱上的不利后果，我们便可以以此为例说明刑事责任的耻辱效应。近年学界对于罚金刑有两种相反的观点：一种是强调罚金刑的优点，认为它不需要国家支付监狱、司法警察成本，是一种成本最低、收益最大的刑罚，而且与经济犯罪的谋利性具有一定的对应性，因此基于罪刑相适

5、应原则，提倡对经济犯罪以及职务犯罪中的贪污、贿赂犯罪广泛适用罚金刑；另一种则是否定罚金刑的作用，认为罚金刑只是给行为人带来金钱上的不利后果，无法具备如同自由刑一样的隔离和威慑作用，广泛适用罚金存在以钱买刑的嫌疑。同时，对罚金刑的质疑也引发了对处罚单位犯罪必要性的质疑。因为这些法律拟制人没有灵魂可被谴责，没有身体可受处罚，{2}所以只能适用罚金刑。然而，要求单位承担刑罚性质的罚金刑，无法取得刑罚威慑的功效，因为金钱上的不利，会被作为经营成本来化解，分摊给无辜的股东，甚至通过提高产品价格转嫁给消费者。{3}　　刑罚中的罚金与民事赔偿、行政罚款的内容是一样的，都表现为金钱上的不利后果。但罚金刑的特

6、殊之处在于其蕴含了耻辱效应。　　以公司作为受罚主体，其不同之处在于：如果公司因民事案件被起诉并支付民事赔偿，因为公司作为现代经济社会中最活跃的交易成员，陷入合同纠纷或因为其他事由参与民事诉讼是一种常态，不大可能会引起消费市场或劳动力市场的关注，它所支付的民事赔偿也可能作为经营的风险成本分摊给公司股东；但如果公司是因为牵涉刑事诉讼被判处罚金刑，则可能会对公司声誉产生致命性影响，甚至股东也会选择用脚投票，拒绝继续成为公司的投资人。以自然人为受罚主体，如果某人是因为民事诉讼而支付赔偿，外界可能认为其败诉的原因是举证不足等，并不必然存在道德上的过错，甚至可能由于其在诉讼中表现出的弱者地位而得到周围群

7、体的同情与悲悯；但如果某人是刑事被告而被判处罚金刑，由于刑事诉讼是过错责任，其境遇一般不会得到其他社会成员的认同或同情，并且刑事犯罪记录可能影响其人学、参军、就业等社会活动的参与。　　2．刑罚的一般预防功能　　在一些特殊的个案中，刑罚的适用被认为不具有正的收益，有的观点认为，由于同样的案件情况不会重复发生，因而没有必要动用刑罚措施。例如，2008年发生的孪生姐姐捂死精神病妹妹案，{4}对于该案中的行为人是否可