论聚众淫乱行为不应纳入犯罪圈.doc

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1、论聚众淫乱行为不应纳入犯罪圈关键词:聚众淫乱行为；法益；犯罪化；犯罪圈内容提要:我国《刑法》第301条第一款规定了聚众淫乱罪，但将此种涉及隐秘私生活的行为界定为刑事犯罪，并不是其他国家普遍的做法。从法益侵害理论、刑法谦抑性原则、罪刑法定原则、刑法价值论等角度衡量，将聚众淫乱行为犯罪化缺乏合理性基础，在一定程度上呈现了国家刑罚权的滥用，是刑法对道德领域的入侵，易导致刑罚的负价值。因此应将聚众淫乱行为排除在犯罪圈之外。我国《刑法》第301条第一款规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒

2、刑、拘役或者管制。上述条文确立了聚众淫乱罪。所谓聚众淫乱，是指聚集男女多人一起性交，群奸群宿或者跳裸体舞等，主观方面是故意，且具有淫乱的目的[1]。我国刑法理论界一般认为，聚众淫乱行为无视国家法律和社会公德，其侵犯了公共生活的健康正常状态[2]，因此应将其犯罪化。但综观域外刑法，将聚众淫乱行为界定为犯罪却很少见，究其原因，自然产生如下疑问：将“社会公德”、“公共生活的健康正常状态”纳入刑法调整的范畴是否妥当?用刑法来调整公民私生活是否在某种程度上体现了刑罚权的滥用?笔者认为，从刑法的基本原则和其所追求的价值取

3、向考量，不应将聚众淫乱行为纳入犯罪圈。一、与法益侵害理论相悖当某种行为造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被损害的法益自身的重要性[3]263，这就是法益侵害理论①的基本观点。笔者认为，在现代刑法理论中，法益侵害理论应当作为划定某种行为罪与非罪的基点，即犯罪圈应以法益受到侵害或有受到侵害的危险为设置原则，对于不损害法益的行为，应排除在犯罪圈之外。当下，价值观愈发趋于多元化，“在正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段，没有法益侵害就没有犯

4、罪”[3]266。我国现行刑法规定有14个风化类的罪名，分别为：聚众淫乱罪，重婚罪，传播淫秽物品罪，强奸罪，强迫卖淫罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱未成年聚众淫乱罪，引诱幼女卖淫罪，走私淫秽物品罪，组织卖淫罪，组织淫秽表演罪。可以归纳为两类：一是侵害他人法益，即有明显被害人的犯罪。包括重婚罪，强奸罪，强迫卖淫罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，引诱未成年聚众淫乱罪，引诱幼女卖淫罪；二是侵害社会法益的，即虽然没有侵害具体公民的利益，但影响到社会管理秩序，危害了

5、公共社会的情感。此类犯罪包括传播淫秽物品罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，走私淫秽物品罪，组织卖淫罪，组织淫秽表演罪。对于上述两类犯罪，由于其侵害了个人或社会的法益，具有结果上的非价值和非难性，故刑法当然应对其予以调整。5但当我们深入考察聚众淫乱行为时会发现，其行为特点与上述两类犯罪行为有明显不同：其一，聚众淫乱行为的参与人是自愿的，并没有危害到他人的利益（这里排除了被胁迫或诱骗加入的情形，该种情形涉及其他的法律评价）；其二，聚众淫乱行为多发生于私密场所，没有危害到大众的道德情感，亦没有侵害社会法益

6、。对此社会学者指出“聚众淫乱不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项”；法学者指出如果聚众淫乱行为是基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，则不应属于刑法规定的聚众淫乱行为[4]776。实际上，聚众淫乱行为仅是对自身私生活的一种放纵，但没有对个人和社会法益造成侵害，将这种没有法益侵害的行为纳入犯罪圈，人为地扩大了刑法保护的范围，有违法益侵害理论，更缺乏入罪的社会合理性基础。二、是对刑罚权的滥用刑罚

7、是一种重大的痛苦，不是维持伦理的适当手段。特别是在现代社会，伦理是一个相对的概念，社会对不同的伦理价值观应当宽容，即法律应当保障具有不同价值观的人共存；如果认为刑法的任务是维持社会伦理，则容易导致在刑法的名义下，强制人们服从自己的价值观；所以原则上只有当行为造成了对他人的严重侵害或者危险时才适用刑法[5]。刑法本身的恶害性要求刑法应具有慎用性、补充性以及最后手段性，立法者应避免刑法介入道德生活领域。“淫乱”是一个带有强烈道德批判色彩的词汇，其在汉语词典中的解释是“指性行为放纵，违反道德标准”，与刑法中“盗窃”

8、、“杀人”、等中性的、界定清晰的法律用语明显不同。聚众淫乱是一种有伤风化的行为，而“风化”并非法律用语，是一个道德范畴内的词汇。赞同将聚众淫乱行为犯罪化的学者也承认，通常将聚众淫乱罪划为妨害风化罪中，而妨害风化罪是表现在对人们道德情操、伦理观念的腐蚀上[6]。可见有伤风化是一种道德价值评判，在没有其他危害的情况下，将单纯的有违道德的行为进行规范评价，也就模糊了法律和道德的界限。在国家刑法过渡到市民刑