北大法学考研历年真题答案详解—国际经济法

《北大法学考研历年真题答案详解—国际经济法》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

国际经济法Lywen*沥血整理50 一、贸易术语1、【2001，17分】INCOTERMS2000（2000国际贸易术语解释通则）对INCOTERMS1990的修改主要有哪些？答：2010年9月国际商会已经完成了《2010国际贸易术语解释通则》（以下简称《2010年通则》），已于2011年1月1日发布生效。与《2000年通则》相比，《2010年通则》更准确地标明了各方承担货物运输风险和费用的责任条款。一、《2010年通则》与《2000年通则》相比，进行了六个方面实质性的修改：1、贸易术语数量上的变化。贸易术语由13种减少为11种，新增2个D组术语：DAT（终端交货）和DAP（指定地点交货）。取代了DAF、DES、DEQ和DDU术语，D组仅保留了DDP。E、F和C组的贸易术语基本没有变化。2、贸易术语分类的调整。由原来E、F、C、D四组术语减为两组术语，它们分别是：①适用于所有运输方式的术语有7个，分别是：EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP。②仅适用于海运和内陆水运的术语有4个，分别是：FAS、FOB、CFR、CIF。此次修订，尽管在术语的排列上不如《2000》简明和易于掌握，但新版本意在提醒使用者不要将仅适用于海运和内陆水运的术语用于其他运输方式。3、新增DAT和DAP两个术语。DAT下卖方需要承担把货物由目的地（港）运输工具上卸下的费用，DAP下卖方只需在指定目的地把货物处于买方控制之下，而无需承担卸货费。这有助船舶管理公司理解货物买卖双方支付各种收费时的角色，弄清码头处理费的责任方，有助避免现时经常出现的码头处理费（THC）的纠纷。4、“船舷”的变化。《2010》取消了“船舷”的概念，不再设定“船舷”的界限，只强调卖方承担货物装上船为止的一切风险，买方承担货物自装运港装上船开始起的一切风险。此次修订最终删除了“船舷”的规定，强调在FOB、CFR和CIF下买卖双方的风险以货物在装运港口被装上船时为界，而不再规定一个明确的风险临界点。5、增加了与安全有关的清关手续。由于世界各国对货物进出口可能对国家安全造成的影响给予了极大的关注，国际货物贸易的买卖双方将负担更多的与进出口国家安全相关的清关义务。新版本在A2/B2和A10/B10中队买卖双方的该项义务作了规定。6、术语的内外贸适用的兼容性。《2010》的实施并不意味着《2000》自动作废。国际贸易惯例本身不是法律，对当事人不产生必然的强制性的约束力。在使用的时间效力上，也并不存在“新法优于旧法”的说法。当事人在订立合同时仍然可以选择适用《2000》，甚至《1990》。选择哪一版本，当事人最好在合同中加以明确声明。除上述外，新版本的修改还包括：每一种术语在其条款前面都有一个使用指南，用来解释每种术语的基本原理；赋予电子单据方式完全等同纸质单据的功效，即只要双方已经同意使用电子单据或在该领域使用电子单据已经成为一种惯例；充分考虑伦敦协会保险条款2009年版本带给国际贸易额影响，相关术语作了一定的改变，以明确合同双方的保险义务。二、使用《2010年通则》的注意事项1、多式联运带来的变化。由于集装箱在国际物流中越发充当主流角色，很多货物即便使用海洋运输方式也往往在集装箱堆场进行交接，甚至进行“门到门”的交接。因此，《2010年通则》删除DEQ和DES，而增加了DAT和DAP。对于进出口商来说，尤其是欧盟成员国之间的进出口货物贸易，可多采用D组的术语以便更加明晰风险和费用，毕竟在C组的术语中始终存在两个临界点，即风险和费用的临界点分别在装运地和目的地。2、新增DAT和DAP的差异并不明显。D组术语带来的风险从《2010年通则》的描述中不难发现，DAP和DAT相比，除了在指定目的地的卸货费用的分担不同外，没有任何其他差别。当事人完全可以将有关装卸货费的分摊问题以更具体的形式写进合同条款，这样能更好避免买卖双方产生争议和纠纷。3、风险临界点仍需确定。此次修订删除了FOB，CFR和CIF项下的船舷界限，但在装运港作业时的意外风险仍可能存在，那么风险如何划分的所谓临界点的问题仍不可避免。尽管取消了“船舷”的概念，但在装运港作业时的意外风险仍可能存在，那么风险如何划分的所谓临界点的问题仍不可避免，双方在订立合同时要考虑到该问题；新版本意图将具体问题留待当事人自行解决，这就需要双方在订立合同时要考虑到该问题，必要时可在商定的基础上另行规定双方认可的风险临界点。4、重视适用于各种运输方式的贸易术语的使用。随着国际贸易运输方式的发展变化，即集装箱、多式联运和滚装船运输的广泛发展，以及很多处于内陆的国家或者地区、省份对外贸易的增多，常用贸易术语FCA、CPT、CIP将有取代FOB、CFR、CIF，成为一种的趋势。我国很多进出口企业，无论是沿海地区，还是内陆地区，长期固有的习惯使用FOB、CFR以及CIF三种传统的贸易术语，而对FCA、CPT、CIP等术语不习惯采用，使买卖双方的责任无法真正明确下来，特别是增大了卖方的责任、风险、费用，为日后合同的履行埋下了隐患。50 2、【2010，10分】举例说明国际贸易术语的作用。答：一、概念国际贸易术语，是在国际贸易中逐渐形成的，表明在不同的交货条件下，买卖双方在交易中的费用、责任及风险划分的以英文所表示的专门用语。王慧老师认为，国际贸易术语又叫做贸易条件或价格术语，它是用简短的概念或三个英文缩写字母来说明买卖标的物的价格构成，其中包含买卖双方费用的负担，办理进出口清关手续和风险划分等内容。二、作用1、每个贸易术语都决定了货物的价格构成，这是它在经济上的意义。每个贸易术语，用三个英文缩写字母表示，说明了货物本身的的价格构成，一般来说，货物除了受其本身的价值约束外，还与卖方提供的劳务有关。货物本身价值越高，卖方提供的劳务越多，货物售价越高。反之，就越低。如：CIF，意为成本、保险费加运费。即卖方需负担货物的成本、保险和运费，因此货物的售价相对较高。2、贸易术语反映出了买卖双方在交货过程中的权利和义务，这是它在法律上的意义。每个贸易术语的内容都是固定的，其中包括卖方应在声明地点交货，风险在声明地点由卖方转给卖方，运费和保险费用由谁承担以及有关进出口的手续由谁办理等。不论采用哪个贸易术语，买卖双方对其各自所承担义务都是很清楚的，因此，可以说贸易术语是国际货物买卖中常用的标准合同，三个英文字母代表了很多法律意义，双方可节省很大精力和时间，而不必意义磋商这些交易条件。如FOB，FreeonBoard，意为船上交货。按《2010通则》卖方的交货地点在装运港，风险转移以将货物装运上船，运费和保险费由买方承担，卖方办理出口手续，卖方办理进口手续。3、贸易术语是解释合同和解决合同争议的重要依据。贸易术语规则的内容都是确立的，合同采用某种贸易术语，如果没有一致的相反协议，该合同的各项条款就应和该术语的内容一致。如，当事人采用了CIF价格术语，该合同就是一个CIF合同。在履行合同时双方对合同的内容规定不明确，就应该按照贸易术语规则的内容来理解，对采用该术语的当事人具有拘束力。而且在当事人未明确排除贸易术语的情况下，也可推断出当事人已默认同意某个贸易术语，成为解决当事人之间争议的重要依据。（小美女去逛街，把我扔在这里帮她打字）二、《公约》and国际货物买卖3、【1997，15分】什么是预期违约？《联合国国际货物销售合同公约》对此有什么规定？并加以说明。答：一、1、《公约》第71条（中止履行义务）（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：（a）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（b）他在准备履行合同或履行合同中的行为（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交付给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方见对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。2、《公约》第72条（在履行期满前宣告合同无效）（1）如果在履行合同日期前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一条的规定不适用。50 二、预期违约的概念预期违约也叫先期违约，在许多国家的合同法中也有此类概念，它是指在合同订立以后，履行期到来之前，一方明确表示或由其他情况显示他届时将不履行合同。这种表示可以用文字、言词来表示，也可以用行为来表示。三、《公约》对预期违约的规定预期违约可分为预期一般违反合同和预期根本违反合同。对于预期一般违反合同，守约方只能选择中止履行合同义务的救济措施；对于预期根本违反合同，守约方可以解除合同。1、预期一般违反合同按照《公约》第71条第1款的规定：“如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：（a）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（2）他在准备履行合同或履行合同中的行为。”根据《公约》规定，当一方当事人已明显地显示他将不履行其大部分合同义务时，对方有权中止履行合同。中止履行义务实质是暂时解除自己因合同而产生的义务，从而避免在对方预期违约的情况下仍履行合同而给自己带来不必要的损失。由于预期违约只是一种一方凭主观判断的违约可能性，因此《公约》第71条作了限制性规定以防止当事人随意中止履行合同义务。第一个条件，对方显然届时将不履行其大部分义务。这可以从两方面分析——a)对方履行义务的能力或信用有严重缺陷。能力有严重缺陷包括破产、倒闭、负债累累、无力支付价款或交付货物等。信用有严重缺陷包括对方最近发生过损害其信誉的事情，如对他人多次不交货或不付款。在这里要注意一个程度的问题。《公约》要求是严重缺陷，一般的履行合同的能力或信用欠佳不能成为中止履行合同义务的理由或依据。b)对方在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不履行义务。如买方迟迟不开信用证。第二个条件，通知义务。中止履行合同的一方必须立即通知另一方。《公约》第71条第3款规定，宣告中止履行合同义务的一方当事人必须立即通知另一方当事人。否则，很可能构成违约而须承担相应的责任。如果另一方当事人在接到中止履行合同义务的通知以后，对履行合同提供了充分的保证，那么宣告中止履行合同义务的一方必须继续履行合同义务。至于什么是充分保证，《公约》对此没有进一步说明。一般认为，充分保证是指预期违约一方将实际上可以履行合同，如买方提供了银行担保等。2、预期根本违反合同《公约》第72条规定，如果一方当事人在履行合同日期之前，明显看出另一方将根本违反合同，如卖方的厂房已被烧毁，政府已实施禁运或外汇管制等情况下，另一方当事人可以宣告合同无效。如果时间许可，想要解除合同的一方必须向违约方发出合理通知，让其提供充分担保，如果预期违约一方声明将不履行合同，就不再有必要通知其提供担保。张玉卿认为，由于违约程度的不同，《公约》将违约分为预期一般违约与预期根本违约。而预期根本违约的违约程度要十分严重，其发生的可能性要相当确定，宣布合同无效这一救济措施的前提条件比较严格：（1）要能够“明显看出”，有两方面的事实可被视为达到“明显看出”的程度。①一方当事人的言行达到构成预期违约的发生。如卖方或买方在交货期前或付款前宣布将不履行其合同义务，或因预期对方可能违约而按第71条行使中止履行的一方当事人向对方请求履约担保，而遭无理拒绝的事实。②客观事实使对方将来的履行成为不可能，如火灾和罢工等。（2）对通知的要求不同。第72条要求在宣告合同无效之前，必须向预期根本违约方发出通知，以便该方提供充分的履约保证，而且只是在预期根本违约方明确宣布不再履行合同时，宣告合同无效方才被免去通知义务。由此可见，第72条对通知的要求要严于71条。2、【2002，10分】根据《公约》的规定，分析逾期承诺的法律效力。答：一、《公约》第21条（迟延承诺）50 （1）逾期接受仍有接受的效力，如果发价人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知被发价人。（2）如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发价人的情况下寄发的，则该逾期接受具有接受的能力，除非发价人毫不迟延地用口头或书面通知被发价人：他认为他的发价已经失效。二、概念根据各国法律的规定，承诺必须在要约的有效期内被送达到要约人方能生效。但当承诺的表示不能立即传达到要约人而超过邀约的有效期时，就被称为“迟到的承诺”或“逾期承诺”。三、法律效力对逾期承诺，根据世界多数国家的法律规定，一般认为其失去承诺的效力，不构成承诺，而是一项新要约，必须由原要约人表示承诺后，合同才能成立。但《公约》采取了与传统的法律原则不尽相同的原则。（1）发送迟延的逾期承诺《公约》第21条第（1）款规定，如果要约人接到逾期承诺，毫不迟延地用口头或书面通知受要约人表示确认，则迟到承诺有效。即如果要约人不立即通知受要约人表明他认为该项逾期承诺有效的话，那么该项逾期承诺就不再具有承诺的效力。（2）因邮递耽搁而导致的逾期承诺《公约》第21条第（2）款规定，如果承诺是在正常情况下投递，本来可以按时送达要约人，由于意外情况造成迟到，那么承诺有效。但如果要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人，表示他的要约已经失效，则逾期承诺无效。反之，如果要约人不及时通知受要约人告知其承诺已失效，那么该逾期承诺就有效力。区别两款的规定会发现其差异所在：发送迟延的逾期承诺，只有要约人“毫不迟延”地通知受要约人承认该项承诺具有效力时才具有效力；而对于因邮递耽搁而导致的逾期承诺，只有要约人“毫不迟延”地通知受要约人其要约已失效时，该项逾期承诺才不具有效力。不论在上述哪种情况下，要约人对逾期承诺是否有效，都有最后的决定权。2、【1998，20分】在国际货物买卖中，在什么情况下应认定一个国际货物买卖合同已经成立？其生效条件基本有哪些？答：一、国际货物买卖合同成立陈安教授认为，国际货物买卖合同的成立，须具备两个基本条件：实质要件和形式要件。（一）实质要件王慧教授认为，国际货物买卖合同的成立是一个谈判的过程，是当事人之间就某一项动产货物的进出口贸易达成的意思表示一致的结果。所有的意思交换都属于下列四种行为之一：要约邀请、要约（发价）、反要约和承诺。其中要约和承诺是订立国际货物买卖合同的关键问题。1、要约（1）含义：根据《公约》第14条规定，要约是一方当事人向一个或一个以上特定的当事人提出主要交易条件，并愿意按这些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯定的意思表示。（2）构成：要约的构成必须具备三条件：①应向一个或一个以上特定的人提出；②建议的内容必须十分确定。根据《公约》第14条第1款规定的“十分确定”，应指明货物的名称，且明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法，明示或默示地规定货物的数量或规定确定数量的方法；③必须表明发价人在其发价一旦得到接受就将受其约束。（3）效力：根据《公约》第15条规定，要约在送达受要约人时生效。即要约并不是按照英美法系的规定，需得到受要约承诺才生效；而是采用大陆法系的规定，要约于送达受要约人时生效。2、承诺（1）含义：也称为接受，是指受要约人收到要约后，按照要约所规定的方式，对要约内容无条件地表示完全同意的一种意思表示。承诺是一种法律行为，要约已经承诺，交易立即达成，合同立即成立。（2）构成：a）承诺必须由受要约人作出。《公约》第18条规定：“被发价人声明或作出其他行为表示同意一项发价，即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。”50 b）承诺必须在要约的有效期内表示。如果承诺超过要约的有效期，就被称为“逾期承诺”。c）承诺必须与要约的内容完全一致。《公约》第19条对此规定采用比较灵活的原则，有条件地允许在对要约表示接受的前提下，提出某些对要约不构成实质性变动的添加或不同条件。（3）方式：《公约》第18条第1款规定承诺的方式有两种，即可以声明或行为来表示承诺。具体分析如下——a）声明。《公约》对声明的形式没有作出明确的规定，则承诺的声明可以口头形式，也可以书面形式。b）行为。这里包括两种情况：一是，根据《公约》第18条第3款的规定，受要约人可以作出“某种行为”表示同意一项要约，如受要约人按要约的要求发运指定的货物或支付货款。二是，依照“当事人之间已经确立的习惯做法或惯例”而实施的某一行为，如卖方依多年与买方的交易习惯，接到买方订单后立即准备发货，而不再另行通知买方。（4）生效：不同于英美法系的“投递生效原则”，《公约》主要采用大陆法系的“到达生效原则”，但有例外。《公约》第18条第2款规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效……”该条第三款又规定：“但是，如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，被发价人可以作出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无需向发价人发出通知，则接受于该项行为作出时生效。”（二）形式要件《公约》第11条规定：“销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括认证在内的任何方法证明。”我国在加入公约时，对此条款提出保留。但我国1999年施行的《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”据此，我国订立国际货物买卖合同也可采用口头或其他形式，这是我国合同形式方面立法的重大改变。二、国际货物买卖合同生效1、当事人应通过要约和承诺达成协议。2、当事人的意思表示必须是真实的。由于错误、欺诈、强迫、威胁等原因造成当事人意思表示不真实时，可依法申请撤销合同或主张合同无效。3、当事人必须具备缔约能力。由于各国对当事人订约能力的具体规定不同，解决法律冲突的办法主要是依靠国际私法规则解决。4、合同的形式必须合法。各国法律规定的合同形式主要有书面、口头和行为这三种形式，合同应以哪种形式订立，应该依据国际私法解决。5、合同内容必须合法。各国法律均认为凡违反法律、善良风俗和公共秩序的合同一律无效。6、合同的订立必须以约因或对价为依据。法国法认为，约因就是产生合同的原因。英美法中的对价，通常认为是一方为换取对方的诺言所付出的代价。2、【2003，无分】请试述《公约》关于卖方权利担保义务的规定。答：王慧认为，所谓卖方的权利担保义务是指卖方保证对其出售的货物享有完全的所有权，没有侵犯任何第三方的权利（如商标权、专利权等）；不存在任何未曾向卖方透露的担保物权（如抵押权、留置权）。《公约》第41条和第42条对卖方的权利担保义务作了详细的规定，主要内容包括权利担保和知识产权担保。一、所有权担保公约第41条规定：“卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物…..这就首先要求卖方对货物拥有所有权或有权转让此所有权，卖方保证在其将要出售的货物上不存在属于第三人的“任何权利”，且担保第三人对货物不提出“任何需求”。如果卖方告知买方存在上述权利或主张，而买方仍然愿意收取货物，则卖方可免除责任。但是，此处强调的是“同意”，即买方仅仅属于“知道”第三人对货物存在权利或主张并不能作为卖方免责的理由。二、知识产权担保《公约》第42条第1款规定：“卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物”50 。工业产权和其他知识产权，主要是指商标权、专利权和著作权，这是一种绝对权、专有权，具有独占和排他的性质，可以对抗任何人。本条第（1）款虽然规定了卖方对其交付的货物要承担工业产权和知识产权方面的担保责任。但是，也规定了三点限制性条件。（1）时间上的限制。确定卖方承担责任的时间标准是“卖方在订立合同时已经知道或不可能不知道”这种权利或要求为限。（2）地域限制。工业产权和其他知识产权的地域性表现为，在某国取得的专利权，只有在该国境内受到保护，并不意味着他所出售的货物不得侵犯全世界任何一个知识产权所有人的专有权。货物是否侵犯第三方的知识产权，《公约》规定了两个标准：①以货物销往国的法律为标准。《公约》第（1）款a项规定，当合同的双方当事人订约时知道或能预料到货物将在某国使用或销售时，第三人如果依据哪个国家的法律提出卖方货物侵犯了其工业产权或知识产权时，卖方应向买方承担责任。②以买方营业地所在国的法律为标准。《公约》第（1）款b项规定，在任何其他情况下，只要任何第三人可以根据买方设有营业地的国家的法律基于工业产权或其他知识产权对货物提出权利或主张，卖方均应向买方承担责任。（3）免责限制。对卖方免责，《公约》有两点限制。①《公约》第（2）款a项，如果买方在订约时知道或不可能不知道在货物销售的国家存在第三人可根据该国法律提出基于工业产权或其他知识产权的权利或主张，买方就不得要求卖方承担责任。②《公约》第（2）款b项，如果卖方的货物是“遵照买方所提供的技术图样、图案的、程式或其他规格”生产制造或提供的，结果造成了第三人根据工业产权或知识产权提出诉讼。此时，卖方不向买方承担任何责任。2、【2003，无分】卖方：中国—公司；买方：美国—公司案情：买卖双方于95年9月9日签订了售货合同。合同约定，买方向卖方出售1万公斤1级茶，总金额20万美元。价格条件为CIF纽约，单价为20美元/公斤。合同中还约定，如日后发生纠纷，双方同意将纠纷提交中国国际经济贸易仲裁委员会。双方没有选择合同应该适用的法律。合同签订后，卖方于95年9月14日开出了以卖方为受益人的，总金额为20万美元的信用证。卖方于9月30日在上海港将货物装船出运。货物于同年11月18日抵达纽约。货运公司于11月27日卸货时发现货物已遭水浸，货物已经严重变质。买方经检验发现，80%的货物已失去使用价值。买方在卖方代理人在场的情况下，请检验机构对货损原因进行了检验。检验报告指出：货损是由于密封不严包装不良而渗入海水所致。买方遂提出交付替代物的请求，并要求赔偿由此造成的其他损失。卖方提醒买方要分清CIF价格术语关于风险转移的界限，并辩称，本案项下的承运人欠签发的清洁提单和中国商检机构出具的合格的检验证书证明：卖方已向买方交付了与合同相符的货物。双方协商不成，买方遂向法院提起诉讼。请对本案中涉及的诸方面法律问题加以分析和评述。答：（见2005年）3、【2004，10分】中国某贸易公司在本国举办的国际产品展销会上订购了参展的A国某食品公司的1000箱水果罐头。合同约定的保质期不少于18个月，价格条件为CIF（中国S港），交货时间为合同订立后1个月，检验时间为不迟于货物到达目的港后15天。食品公司按时将货物发送。货物到港后，贸易公司并未对货物进行检验，并开始销售该批罐头。但在不到半年的时间里，已经售出得150箱罐头中有20箱由于共同的原因（霉变）而导致食用者中毒，并造成一定人员伤亡。由于中国媒体对该信息的披露，致使已经购买该罐头的其余用户退货，并且尚未售出的850箱也积压在库房中。贸易公司随即委托有关机构对被退回及尚未售出的罐头进行检查，结论是霉变率83%。为此，贸易公司立即按照合同载明的地址用电子邮件将上述情况通知食品公司并宣告合同无效，并要求立即退还全部货款、赔偿损失。食品公司没有答复。2个月后，贸易公司将食品公司诉至法院。经查证，由于服务器遭受病毒攻击，导致食品公司没有收到贸易公司的通知。合同未约定所使用的法律。（1）合同应当以什么法律作为准据法？在什么情况下可以适用《联合国国际货物买卖合同公约》？50 （1）根据《公约》，贸易公司是否有权宣告合同无效？其发出的通知是否有效？（2）假设贸易公司有权宣告合同无效，那么根据《公约》，在下列情况下贸易公司是否丧失声称货物不符的权利和宣告合同无效权利？A、贸易公司没有按照合同规定的时间检验货物；B、由于部分罐头已经售出、退回的罐头的包装也已经破损，后来抽样检验货物罐头时破坏了部分包装，从而无法按照实际收到的货物原状归还货物。（3）依据《公约》，贸易公司是否能以食品公司提供的货物与合同不符追究其对事物中毒事故中伤亡的人身伤害责任？答：（1）由于双方未约定准据法，若A国同为《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）缔约国，则合同应以《公约》为准据法；若A国并非《公约》缔约国，则应以我国《民法通则》、《合同法》为准据法。本案中，双方没有约定适用的法律，故意思自治原则无法适用。我国为《公约》缔约国，若A国同为《公约》缔约国，则合同属于《公约》第1条第1款a项情形。在合同双方并未排除《公约》适用的前提下，应以《公约》为准据法。若A国并非《公约》缔约国，则此种情形属于《公约》第1条第1款b项情形，但我国对此做出了保留。根据最密切联系原则，由于合同是在买方贸易公司的营业所所在地中国谈判并订立，故应适用中国法律，适用我国《民法通则》、《合同法》等法律。（2）根据《公约》规定，买方宣告合同无效的条件有两个：①卖方构成根本违反合同。根据《公约》规定，“当卖方不履行合同或公约义务构成根本违反合同时，买方可以宣布合同无效。”所谓“根本违反合同”，是指一方当事人违反合同的结果，使另一方蒙受损害，实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。本案中，由于食品公司的的罐头在保质期内霉变，属于交货不符，构成根本违反合同。②向卖方发出宣告合同无效的通知。《公约》第26条规定，“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。”本案中，贸易公司在检查出罐头霉变后，立即按照合同载明的地址用电子邮件将上述情况通知食品公司。因此，综上所述，贸易公司有权宣告合同无效。根据《公约》第27条规定，“除非本公约本部分明文规定，当事人按照本部分规定，以适合情况的方法发出任何通知、要求或其他通知后，这种通知如果在传递上发生耽搁或错误，或者未能到达，并不使发出通知一方丧失依靠该项通知的权利，即解除合同仍然有效。”这表明《公约》采用“投邮生效原则”，将宣告合同无效通知在传递中得风险进行分配，即由被通知方承担了通知传递上耽误或错误，或未能到达的风险。本案中，贸易公司发出了宣告合同无效的通知，该通知虽然因为服务器遭受病毒攻击在传递中发生耽搁，但贸易公司仍然能够信赖该通知的有效性。因此，贸易公司发出通知有效，有权解除合同。（3）《公约》第39条第1款规定，买方对货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知买方，说明不符合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合同的权利。在本题A情形下，贸易公司没有按合同规定的时间内检验货物，导致其未能在验货后一段合理时间内通知食品公司，丧失宣告合同无效的权利。《公约》第82条规定，买方如果不可能按实际收到货物的原状归还货物，他就丧失宣告合同无效或要求卖方交付替代货物的权利。上一款的规定不适用以下情况：（a）如果不可能归还货物或不可能按实际收到货物的原状归还货物，并非由于买方的行为或不行为所造成；或（b）如果货物或其中一部分的毁灭或变坏，是由于按照第38条规定进行检验所致；或（c）如果货物或其中一部分，在买方发现或理应发现与合同不符以前，已为买方在正常营业过程中售出，或在正常使用过程中消费或改变。在本题B情形下，贸易公司虽然只能归还积压在库房的850箱罐头和用户所退的部分罐头，但其不能归还的部分，有的是由于检验所致，有的是在正常营业过程中售出，故其并不丧失宣告合同无效的权利。（4）《公约》第5条规定，本公约不适用于卖方用于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。本案中，贸易公司不能以食品公司提供的货物与合同不符追究其对食物中毒事故中伤亡的人身伤害责任。但值得注意的是，《公约》仅排除人身死亡或伤害责任，对于买方提出的财产损害的权利要求，可适用《公约》。2、【2005，15分】美国A公司向中国B公司出口商品，合同为FOB条件，跟单信用证付款。B公司50 请求D银行开立了不可撤销跟单信用证后，A将货物交给中国承运人C公司运输，并取得了C签发的不记名指示提单，随后向D银行交付单据并取得货款。货物运到目的地后，B公司发现货物有海水侵蚀的痕迹，准备以此为由拒绝向银行付款赎单。请向B分析其与这笔交易中其他各方之间的法律关系性质如何，可能受什么法律约束，并向其建议应采取的正确步骤。答：(1)法律关系及其法律适用①B公司和A公司的法律关系我国涉外经济合同的法律适用主要遵循三项原则：意思自治原则、最密切联系原则和适用国际条约和国际惯例原则。本案中，B公司与A公司之间约定合同条件为FOB，依据意思自治原则，合同应受《国际贸易术语解释通则》（以下简称《通则》）的调整。同时，中国和美国均为《联合国国际贸易销售合同公约》（以下简称《公约》）的缔约国，则合同属于《公约》第1款第1项a款的情形，如双方未排除《公约》的适用，则对于《通则》下的FOB术语没有涉及的问题，应以《公约》为准据法。因此，B公司与A公司之间存在着国际货物买卖合同关系，可能受到《通则》和《公约》的调整。②B公司与C公司的法律关系B公司与C公司之间不存在合同关系，运输合同双方当事人是A公司和C公司。但是，在B公司向D银行付款赎单后，B公司与C公司之间就存在提单条款确定的合同关系。此时如果提单中选择了其适用的法律，如《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》或包括中美两国在内的有关国家的国内法，则根据意思自治原则，依其约定；如果提单中没有选择其适用的法律，B公司在中国法院起诉，则根据最密切联系原则，适用中国《海商法》。③B公司与D银行的法律关系B公司与D银行之间存在着信用证法律关系，可能适用《跟单信用证统一惯例》（2）建议建议B公司及时向D银行付款赎单，然后凭提单记载追究C公司不妥善管货的责任。①根据《跟单信用证统一惯例》的规定，开征行应开征申请人的申请开立信用证后，承担支付信用证项下款项的义务，开征申请人则应及时向开证行付款赎单，支付相应费用。由于信用证体现的是银行信用而不是商业信用，银行没有义务审查与信用证相关的基础交易关系，而仅仅是审查受益人所提供的单据在表面上是否与信用证条款规定相一致，即银行仅具有审查单证一致、单单一致的义务。本案中，A公司提供的提单等单据是清洁提单，符合信用证条款，D银行向A公司支付货款的行为没有过失。因此，B公司也有义务及时向D银行付款赎单，否则构成违约。②A公司与B公司签订的合同约定适用FOB，即船上交货。该术语如依据最新的《2010贸易术语解释规则》的规定，只要卖方在指定的装运港，在合同规定的时间内将货物装到买方指定的船上，卖方即履行了其交货义务。这意味着，买卖双方各自的责任、费用和风险均以“将货物装运上船”为界。本案中，海水侵蚀显然是在运输过程中发生的，即发生在货物装运上船之后。根据双方选择的FOB合同条件，风险已经由A公司转移给B公司。因此，B公司无权向A公司追究法律责任。③在国际货物运输合同中，《海牙规则》和我国《海商法》都规定，承运人承担整个运输期间妥善管货的义务，这是承运人最低限度的义务。在《海牙规则》下，管货义务的时间是从货物装上船舶到卸下船舶的整个货物运输期间，就是通常所说的“钩对钩”原则。本案中，B公司在付款赎单之后，提单就成为B公司与C公司之间的运输合同。海水侵蚀属于在运输途中C公司的管货不当，B公司可以追究C公司的法律责任。若不存在合同准据法所规定的免责事由，C公司就应当予以赔偿。2、【2007，25分】分析下面的问题：营业地分别处在中国和美国的当事人之间，如果签订一项国际货物买卖合同，可能会遇到哪些法律问题？可能会受到哪些法律和惯例的调整？请分别指出这些可能遇到的法律问题，并对可能适用的法律和惯例的效力及它们之间的关系加以论述。50 答：一、遇到的法律问题签订一项国际货物买卖合同，涉及许多重要的环节，不仅由平等主体间横向的合同关系，也有不平等主体间，即国家或国际组织对国际贸易进行管制的纵向管理关系。具体来说，整个过程要经历一下几个阶段——（1）订立国际货物买卖合同阶段在这一阶段中，有买卖意向的双方当事人相互磋商订立合同，主要涉及国际货物买卖合同的主体、成立、履行、货物所有权及风险转移、违约及补救办法等问题。（2）订立国际货物运输合同及保险合同阶段国际货物买卖的特点之一就是货物的跨国界流动，这一阶段主要涉及运输合同纠纷和保险合同纠纷，包括货物运输、货物风险转移、与货物保险等问题（3）国际贸易结算阶段买方支付货款是卖方实现交易目的的重要步骤，这一阶段主要涉及买方支付方式选择问题，如信用证支付纠纷。（4）国家对进出口进行干预和加以管制阶段货物要进出口，就涉及政府对该种货物允许、禁止还是限制进出口。如出口国货物对进口国造成倾销，进口国还可能启动反倾销程序，征收反倾销税。（5）国际贸易纠纷解决阶段在国际贸易活动中，买卖双方出现纠纷可提交仲裁或向法院提起诉讼，国与国的纠纷可借助世界贸易组织即国际法院等争端解决机构。该阶段涉及仲裁法、仲裁规则、冲突规则、一国法院的管辖权限及国际民事诉讼程序法等方面的问题。二、可能适用的法律和惯例的效力及关系（1）国际货物买卖合同关系中得法律适用根据我国《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院《民法通则》等规定，我国涉外经济合同的法律适用主要遵循以下三项原则：第一，意思自治原则，即合同的准据法应由合同当事人双方自由协商加以选择；第二，最密切联系原则，即当事人未选择合同适用的法律时，法院将适用与合同有最密切联系的国家的法律。在我国，这一原则主要体现在如下13种情形：①国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律；如果合同是在卖方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地法律；②银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律；③保险合同，适用保险人营业所所在地的法律；④加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律；⑤技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律；⑥工程承包合同，适用工程所在地的法律；⑦科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地法律；⑧劳务合同，适用劳务实时地的法律；⑨成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律；⑩代理合同，适用代理人营业所所在地的法律；⑾关于不动产租赁、买卖、或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律；⑿动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律；⒀仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。第三，适用国际条约和国际惯例原则，即我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律由不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。本案中，双方若选择了合同准据法，则依据意思自治原则，适用其选择的法律或惯例，如选择适用《国际贸易术语解释通则》、《联合国国际货物销售合同公约》和中国《合同法》等；若双方未选择合同准据法，中国和美国均为《公约》缔约国，符合《公约》第1条第1款a项情形，适用《公约》相关规定；若双方已经排除了《公约》的适用，则依据最密切联系原则，可适用中国、美国的国内法。如中国的《民法通则》、《合同法》或美国《统一商法典》等国内法。一般来说，双方选择的合同准据法优先适用，双方若在合同内规定采用某项惯例，该项惯例而对双方具有约束力。（2）国际货物运输合同关系中得法律适用50 可能适用《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》、《国际海上货物运输公约》以及中国《海商法》等国内法。根据意思自治原则，双方选择的合同准据法优先适用。（3）国际支付关系中的法律适用依据双方选择的支付方式的不同，可能适用《托收统一规则》、《跟单信用证统一惯例》等。双方若在合同内规定采用某项惯例，该项惯例而对双方具有约束力。2、【2008，15分】请论述国际货物贸易的买卖、运输、保险和支付各个环节中各当事人之间的法律关系，并说明调整其法律关系的法律和惯例有哪些？答：一、法律关系①国际货物买卖当事人的法律关系为买卖合同法律关系，当事人依据所签订的合同或所选择的国际贸易术语享有权利义务，卖方负有按合同约定的时间、地点交货，保证货物与合同相符的义务，买方负有付款并按照合同约定接受货物的义务。②国际货物运输运输合同中当事人的法律关系为卖方和承运人签订的货物运输合同，卖方和承运人依据货物运输合同承担相应的权利义务，此时买方与承运人之间并无法律关系；如果承运人向卖方签发了提单，该提单被卖方转让给买方之后，提单就成为运输合同本身，承运人与买方之间就存在提单条款确定的法律关系。③国际货物保险当事人的关系为被保险人对国际运输的货物按照一定的金额向保险人投保一定的险别，并缴纳保险费，而保险人在承保收费后，对其承保的货物在运输过程中发生保险责任范围内的损失，按保险单的规定向保险收益人支付保险金作为补偿。④国际货物支付当事人的法律关系是买方向卖方支付货款，根据当事人选择的支付方式，可以有现金支付、汇付、托收、信用证等方式。a）在汇付中，买方与汇出行之间、汇出行与汇入行之间，均存在着委托合同关系；买方与汇入行之间、卖方与各银行之间，均不存在合同关系。b）在托收中，卖方于托收行之间、托收行与代收行之间，均存在着委托合同关系；卖方与代收行之间，买方与通知行之间、卖方与各银行之间，均不存在合同关系。c）在信用证支付中，买方与开证行之间、开证行与通知行或议付行或承兑行或付款行或保兑行之间，均存在着委托合同关系；在买方与通知行之间、卖方与各银行之间，均不存在合同关系，但如果开证行开立的是不可撤销的信用证，则当信用证送达卖方时，开证行与卖方之间就建立了一项对双方都有约束力的合同关系，如果该信用证已经得到保兑，保兑行与卖方之间也存在着独立的合同关系。二、调整的法律和惯例（1）国际货物买卖的国内立法1、有关国际货物买卖的外国法律在大陆法系的民商合一国家，买卖法通常是作为民法典的一部分在债篇中加以规定，如《瑞士债务法典》。在民商分立的国家，除民法典外，还制定单独的商法典，如《法国民法典》。英美法系没有专门的民法典，除了以法院判例形成的普通法原则外，通过颁布单行法规的形式制定了货物买卖法，典型的如《美国统一商法典》。2、有关国际货物买卖的中国法律我国没有制定专门的商法典，有关货物买卖的法律在《民法通则》中有原则性的规定；1999年施行的取代原来《涉外经济合同法》的《合同法》；在国际货物贸易惯例法律方面，有《对外贸易法》、《反倾销条例》、《反补贴条例》和《保障措施条例》；1988年加入了《联合国国际货物买卖合同公约》；中国香港特别行政区1994年最新修订的《香港货物售卖条例》，该条例在香港回归后继续适用。（2）国际货物买卖的国际条约1、国际货物贸易合同的条约①《国际货物贸易统一法公约》是由罗马统一私法国际研究所起草，并于1964年在海牙国际会议上通过的公约。②50 《国际货物贸易合同成立同一法公约》该公约是《国际货物贸易统一法公约》的补充，是关于国际货物贸易合同成立的统一实体法规则。③《联合国国际货物销售合同公约》是作为前两个公约的替代而诞生的，该公约现在确已成为世界性的、关于国际货物销售合同的公约。④《联合国国际货物销售合同时效和期间公约》是由联合国国际贸易法委员会起草，并经联合国国际货物销售合同会议审议，在1974年的联合国会议上通过。2、关于国际货物运输的条约①《统一提单的若干法律规定的国际条约》亦称《海牙规则》，是1921年由国际私法协会的海商法委员会在海牙举行的会议上指定的。②《1968年布鲁塞尔议定书》，通常称《海牙-维斯比规则》或《维斯比规则》。《维斯比规则》是在对《海牙规则》的修改基础上的产物，但有其独立的适用范围和规则。③《联合国海上货物运输公约》亦通称为《汉堡规则》，是由联合国国际贸易法委员会下述的航运立法小组于1976年5月拟定的，1978年通过。④《关于铁路货物运输的国际公约》，通常称为《国际货约》，是由总部设于伯尔尼的国际铁路运输中央执行局制定，并于1961年由欧洲一些国家代表再伯尔尼签订的。⑤《国际铁路货物联运协定》，该协定简称《国际货协》，是由前苏联、波兰等东欧各国与1951年签订生效的。后来，中国、蒙古、朝鲜等国家又加入了该协定。⑥《国际公路货物运输合同公约》是由欧洲经济委员会拟定，于1956年在日内瓦签订，并于1961年生效。⑦《统一国际航空运输某些规则的公约》亦称《华沙公约》，是德国、法国、比利时和奥地利等23各国家于1929黏在华沙签订，并于1933年开始生效的，中国于1958年加入该公约。⑧《联合国国际货物多式联运公约》是由联合国贸发会起草，并于1980年在日内瓦通过的。3、关于国际支付的条约①《统一汇票本票法公约》和《统一支票法公约》由联合国的前身国际联盟在多年努力的基础上，于1982年草拟完毕。②《国际汇票与国际本票公约》在1987年召开的第20次联合国国际贸易法委员会大会上，对上述工作小组所拟就的《国际汇票与国际本票公约》进行了审议，于1988年在联合国第43届大会上，正式通过并生效。（3）国际货物买卖的国际商业惯例是在长期的国际贸易实践中形成的、有确定内容的、对一般的国际贸易活动或某一特定领域的国际贸易活动具有调整作用的行为规范。1、国际货物贸易领域：①《国际贸易术语解释通则》，最早的《国际贸易术语解释通则》是国际商会于1936年公布的。②《华沙——牛津规则》是由国际法协会于1982年在华沙会议上制定，后又经1932年牛津会议修订，关于CIF货物买卖条件的统一规则。③《1941年修订的美国对外贸易定义》。早在1919年，美国的一些商业团体就制定了一套关于对外贸易的定义。后来，在有美国商会、美国进口商协会和美国全国对外贸易协会成员参加的第27届全国对外贸易会议上，对原来的“对外贸易定义”进行了修改，其成果即为《1941年修订的美国对外贸易定义》。2、国际贸易支付领域：①《跟单信用证统一惯例》是由国际商会于1993年制定的，为适应国际运输方式和国际贸易结算的新发展，现行的是2006年颁布并从2007年7月1日开始生效的第600号出版物，简称UCP600。②《托收统一规则》是由国际商会指定的，属于任意性惯例，没有普遍约束力，供许多国家的银行使用。1995年国际商会又对其进行修订，产生了国际商会第522号出版物，简称URC522。3、国际保险领域：①《约克-安特卫普规则》是由国际海事委员会指定的，供保险公司处理国际海上货物运输中所发生的共同海损理算事宜。现行的是《1974年约克-安特卫普规则》。②《伦敦保险协会保险条款》由来已久，至今已有200余年的历史。现行的是于1982年公布并于1983年4月1日起生效的版本。4、国际运输领域：国际惯例主要有《巴黎规则》，鉴于《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》之间的明显对立，国际海事委员会第34届大会在巴黎举行，专门探讨上述三个“规则”的协调统一问题，形成了得到大会通过的文件，称《巴黎规则》。50 2、【2009，30分】2005年12月6日，中国某合资企业A（买方）与法国某公司B（卖方）在法国签订了一份货物买卖合同。合同约定如出现纠纷，将通过诉讼方式解决，但双方未选择准据法。合同使用的国际贸易术语是CIF上海，付款方式为不可撤销即期付款信用证，2006年3月交货。合同签订后，A公司依合同规定开立了受益人为B公司信用证。但直到2006年3月31日，A公司仍未收到B公司的任何关于货物已装船或延期装船的通知。4月3日，B公司向A公司发来传真，称因原定货轮因故延至4月14日才能开航，无法保证按规定的时间交货，要求A公司将信用证装船延期至4月14日，并要求A公司须于4月4日回复其传真。A公司于4月4日答复B公司，告知B公司修改信用证的条件是B公司将价格下调10%，否则将宣告合同无效。但B公司不同意A公司的条件，并再次要求A公司接受其延缓信用证期限的请求，否则将把货物出售给别的客户。A公司遂于4月5日正式函告B公司，宣布合同无效并提出索赔。（小肥鹅）问，你作为A公司的代理律师请分别就管辖权、法律适用、买卖双方的权利和义务、违约补救等方面的问题为你的客户提供法律意见。答：作为A公司的代理律师，根据贵公司提供的相关材料，经过仔细的分析和研究，现就贵公司与法国公司B的买卖合同纠纷一案提供如下的法律意见。一、管辖权问题本案属于涉外民事诉讼纠纷，根据材料以及我国相关法律规定，可以选择涉外案件特殊地域管辖或者协议管辖两种方式。(1)特殊地域管辖根据我国《民事诉讼法》第241条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。本案中，如果法国B公司在我国领域内有住所，则应适用《民事诉讼法》第二章第二节“地域管辖”的一般规定，可以选择在我国法院提起诉讼。如果法国B公司在我国领域内没有住所，则适用我国特殊地域管辖的连结点有：合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地。就分案而言，合同签订地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产地均不在我国领域内，本案又不属于侵权案件，没有侵权行为地，因此应当关注的是合同履行地及其代表机构所在地是否在我国境内。本案是采用CIF贸易术语订立的贸易合同，即指当货物在装运港将货物装运上船，卖方即完成交货，故合同履行地不在我国境内。因此，A公司应当调查该法国公司在中国是否有代表机构，如有代表机构，则可再该代表机构所在地法院提起诉讼。否则，中国法院没有此案管辖权，要向法国法院提起诉讼。（2）协议管辖根据《民事诉讼法》第242条的规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。本案中，当事人虽然在订立货物买卖合同时，合同约定如出现纠纷，将通过诉讼方式解决，但双方未明确约定管辖法院。因此，双方可以在纠纷发生后协商约定管辖法院。协议管辖的法院应当是与争议有实际联系的法院，比如合同签订地、合同履行地、财产所在地、原告所在地、被告所在地等任何与争议有实际联系的法院。建议A公司选择我国法院管辖，且管辖协议应采用书面形式。二、法律适用问题50 我国涉外经济合同的法律适用主要遵循三项原则：意思自治原则，即合同的准据法应由合同当事人双方自由协商加以选择；最密切联系原则，即当事人未选择合同适用的法律时，法院将适用与合同有最密切联系的国家的法律；适用国际条约和国际惯例原则，即我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律由不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。本案中，A公司与B公司未约定准据法，故意思自治无法适用。但他们之间约定合同条件为CIF，合同应受《国际贸易术语解释通则》（以下简称《通则》）的调整。同时，中国和法国均为《联合国国际贸易销售合同公约》（以下简称《公约》）的缔约国，则合同属于《公约》第1款第1项a款的情形，如双方未排除《公约》的适用，则对于《通则》下的CIF术语没有涉及的问题，应以《公约》为准据法。因此，A公司与B公司之间存在的国际货物买卖合同关系，可能受到《通则》和《公约》的调整。三、买卖双方权利义务问题在国际货物贸易合同中，卖方应当承担以下义务：①按照合同的约定提交货物及单据以转移货物所有权的义务；②对货物承担质量担保和权利担保义务。卖方享有及时、足额收取价金的权利。买方承担以下义务：①根据合同的约定支付价金；②按时接收货物。买方享有的权利：①按照合同的约定接收货物及单据，取得货物的所有权；②要求卖方承担所交货物的质量保证和权利保证。本案中，卖方B公司负有按照合同约定按时交付货物的义务，买方A公司负有按时足额支付价金的义务。而A公司已于合同签订后依合同规定开立了受益人为B公司的信用证，但B公司未能在合同期限内交付货物，则B公司违反了交货义务，应承担违约责任。至于B公司在4月3日向A公司发的传真，已对原合同作了根本性的变更，属于新的要约。A公司4月4日回复的传真表明不接受B公司的要约，而又对B公司发出新的要约，B公司也未作出承诺。综上，A公司与B公司并未产生可以否定原合同的有效的新合同，故原合同仍然对双方当事人产生约束。所以，B公司违反了双方合同的约定，应当承担违约责任。四、违约补救问题卖方违约，是指卖方不交付货物或单据或交付迟延；交货不符合合同规定以及第三者对交付货物存在权利或权利主张。本案中，卖方B公司在合同期限内为履行交货义务，故应承担违约责任。当卖方发生不交付货物或单据或者交付迟延的违约行为时，买方可以采取的救济途径包括：1、损害赔偿损害赔偿，是指违约方给对方造成的损害用金钱予以补偿的一种救济方法。《公约》采用英美普通法系的合同法原则，规定买方享有要求损害赔偿的权利，不因行使其他补救权利而丧失。即无论买方采用了何种救济措施，如果不足以弥补由于卖方违约造成的损失，买方仍可以继续要求损害赔偿。在本案中，A公司有权要求B公司实际履行，如其在宽限期届满后仍未履行，有权宣告合同无效；也有权直接宣告合同无效，而如果上述两种补救途径仍不能弥补由于卖方违约所造成的损失，则仍然可以要求对方继续承担损害赔偿责任。2、实际履行实际履行，是要求违约方继续依据合同的约定而履行自己的义务的一种补救方式。《公约》规定当卖方不履行合同义务时，买方可通过法院强制手段强迫卖方履行以下合同义务，包括：（1）要求卖方提交符合合同规定的货物；（2）对不符合合同规定的货物进行修理、更换；（3）提交替代物。根据《公约》的规定，实际履行应满足以下条件：（1）买方不得采取与这一要求相抵触的救济方法；（2）买方应给予卖方履行合同的宽限期；（3）当卖方交货不符时，买方要求提交替代物有两点限制：①只有这种不符构成根本违反合同时。②必须在合理的时间内提出要求卖方交付替代物的请求；（4）法院是否作出实际履行的判决依赖于该国国内法的规定。3、减少价金《公约》第50条规定，如果卖方交货不符合合同规定，不论价款是否已付，买方都可减低价格。减低价格应按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同规定的货物在当时的价值两者之间的比例计算。本案中，卖方B公司未在合同约定期限内交付货物，买方A公司要求下调10%的价格应该按上述比例计算。4、宣告合同无效根据《公约》规定，当卖方不履行合同或公约义务构成根本违反合同时，买方可以宣布合同无效。所谓“根本违反合同”，是指一方当事人违反合同的结果，使另一方蒙受损害，实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。具体包括以下3项内容：①卖方不交付货物，延迟交货或交货不符或所有权有瑕疵构成根本违反合同；②卖方声明他不在规定的时间内履行交货义务；③在买方给予的宽限期届满后仍不履行合同。本案中，卖方B公司未在合同约定期限内交付货物，其已构成根本违约。据此，买方A公司可以通知B公司宣告合同无效。50 2、【2010，30分】国际货物买卖合同履行中可能出现哪些法律纠纷？《联合国国际货物买卖合同公约》可以解决其中哪些问题？其余问题将如何解决？答：一、出现的法律纠纷（同07年第一问）二、《公约》解决的法律问题《公约》第4条的第1句话说明《公约》只适用于买卖合同的订立和买卖双方因此种合同而产生的权利和义务。但我们从《公约》的整个条款中还看到《公约》对买卖双方违约后的补救方法也作了明确的规定。王慧教授认为，《公约》解决的法律问题包括：1、合同的订立。如一项合同如何订立，其程序如何，以及双方意思表示是否一致。2、买卖双方的权利和义务。《公约》第三部分对买卖双方应承担的权利和义务作了具体详尽的规定。3、违约后的补救措施包括违约的概念和分类、违约救济的一般原则、免责事项、卖方和买方各自特有的补救措施等。三、对《公约》没有涉及的问题，一般应采取两种方法解决：1、在合同中作出明确规定2、选择某一国内法作为合同应适用的法律。3、【2011，50分】甲公司与乙公司签订一份货物买卖合同。甲公司的营业地位于A国，A国是《联合国国际货物买卖合同公约》的缔约国。乙公司营业地所在国B国为该公约的非缔约国。双方在履行合同中出现纠纷，现将纠纷提交A国法院。请分别对下列问题进行回答：（1）《公约》在什么情况下会被适用？【10分】（2）《公约》对买卖双方的义务作了哪些规定？【20分】（3）《公约》针对卖方违约，买方可采取的救济措施有哪些？【20分】答：一、《公约》的适用范围1、主体范围有关《公约》调整的主体范围的问题，是在《公约》第1条第1款中规定的：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”下面解释这两种情况。（1）当事人营业地所在国均为缔约国①适用条件：按照《公约》第1条a款的规定，如果两个国家均为《公约》缔约国，则无论在这两个国家中的任何一个国家诉讼，还是在任何第三国诉讼，《公约》均适用。《公约》对“国际性”的界定标准是营业地在不同国家，排除了当事人的国籍这个相对复杂的因素。②适用例外：实践中存在一些导致最终无法适用《公约》的特殊情形——a）当事人所在缔约国分别对《公约》第二部分和第三部分声明保留。《公约》第92条规定了缔约国可以对其第二、三部分作出保留。但《公约》第二、三部分涉及共和订立以及货物买卖，是其核心内容。如甲国对第二部分提出保留，乙国对第三部分提出保留，则最终导致甲乙两国签订的合同不适用《公约》。b）缔约国之间存在其他国际协定或近似的法律规则。基于《公约》第90条和第94条第1款规定的情形，《公约》并不否定缔约国之间的其他协定和法律规则，而是尊重这些协定和法律规则的效力。（2）当事人营业地所在国为非缔约国①适用条件：即使合同一方或双方在缔约国内没有营业地，但公约第1条b款作了变通规定，“如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，则《公约》仍然适用”50 。其要满足两个条件：第一，国际私法规则导致适用某个国家的法律；第二，上述“某个国家”必须是《公约》的缔约国。②适用例外：a）非缔约国没有义务遵守《公约》第1条的1款b项的规定。“条约必须遵守”指的是公约缔约国必须遵守公约，《公约》第1条的1款b项的扩大适用并不意味着非缔约国有义务适用《公约》，它只是增加《公约》在缔约国的适用情形。b）缔约国对第1条第1款b项的保留。《公约》第95条允许缔约国对国际私法规则的适用提出保留，美国、新加坡和中国等其他国家在参加《公约》的核准书中声明不受这一条款的约束。2、客体范围《公约》调整的客体范围是指其所解决的是哪类法律纠纷以及国际货物买卖合同的标的物是那些，其具体规定在《公约》第1条至第5条中。（1）《公约》调整的客体是货物。何为“货物”，《公约》并没有下定义，按照一般理解，货物应该是指有形动产。在其第2条中，用排除法列举了不适用公约的三种方式的货物买卖：①按买方购买货物的目的排除（a项），即《公约》不适用购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同签任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用。②按货物交易的方式排除（b、c、d项），即《公约》不适用经由拍卖的销售、根据法律执行令状的销售，以及股票、流通票据等的销售。③按货物自身的性质排除（e、f项），即《公约》不适用船舶或飞机的销售，以及电力的销售。（2）《公约》调整的是买卖合同而非所有合同，即《公约》不适用运输合同、保险合同、支付合同、代理合同以及技术转让合同等等。（3）《公约》不适用于来料加工合同和劳务合同。在实践中，《公约》不适用卖方提供义务的经济价值占整个合同的绝大部分。相反，卖方辅助提供的设备安装、维修保养、技术转让、人员培训等服务只占合同的经济价值的一小部分，则属于《公约》适用范围。（4）《公约》不适用产品责任的争议。《公约》仅排除了人身死亡或伤害责任，并不排除缺陷产品给买方造成的财产损失问题。（5）《公约》不涉及销售合同、合同的任何条款以及惯例的效力。（6）《公约》不涉及买卖合同对所出售货物所有权可能产生的影响。【补充，《公约》第41条规定，卖方所交付的货物必须是第三人不能提出任何权利或要求的货物。卖方违反这一规定，应对买方承担责任。但《公约》没有规定卖方对受害的第三方的责任以及第三方的权利。原因是因为《公约》只调整买卖双方基于合同而产生的权利义务关系，而卖方与合同之外的第三方的关系以及第三方的权益保护已超出《公约》的范围。】（7）当事人约定可以不适用《公约》。《公约》第6条允许当事人通过协议使本来可以由《公约》调整的合同关系不适用《公约》，或在合同中作出规定，修改、变更《公约》的某些规定。这反映出了《公约》规则的任意性，也体现了《公约》承认合同法中一贯遵循的当事人意思自治原则。二、《公约》对买卖双方义务的规定1、卖方义务（1）交付货物①卖方按照合同规定的地点和时间交货的义务A）交货地点。如果合同规定了交货地点，就依合同规定的地点交货。如果合同未规定交货地点，则依《公约》31条，分别规定了卖方交货地点的三种情况：a）如果卖方负责办理运输事宜，则卖方的交货地点就是把货物交给第一承运人。b）如果合同不涉及货物运输，且合同的标的物是特定物、特定化的物或尚待制造或生产的货物时，卖方应在货物所在地交货。c）在其他情况下，卖方应在其订立合同时的营业地把货物交给买方处置。B）交货时间。一般情况下，卖方应在合同中与买方约定提交货物的日期和时间。如果合同中没有约定，则根据《公约》第33条的规定，卖方的交货时间如下：a）如果合同规定有交货日期，或从合同中可以确定交货日期，卖方应在该日期交货。b）如果合同规定有一段时间，或从合同上可以确定一段时间，除非情况表明应由买方选定一个日期外，卖方应在该段时间内的任何一天交货。c）如果合同未明确交货日期或交货期，卖方应在订立合同后一段合理时间内交货。至于何谓“一段合理的时间”50 ，《公约》并未作出具体解释。一般应由法院根据货物的性质、买方的用途、运输方式、备货的难易程度以及贸易惯例等不同情况加以确定。②卖方对货物的品质担保义务（也称质量担保）不同于大陆法系的瑕疵担保义务，《公约》第35条的规定与英美法上的默示担保义务由不少相似之处，除了卖方交付的货物必须符合合同所规定的品质要求外，还应符合以下要求：a）货物适用于同一规格货物通常使用的目的；b）货物适用在订立合同时买方明示或默示通知卖方的特定目的；c）在凭样品或说明书的买卖中，货物要与样品和说明书相符：d）卖方应按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有通用的方式，则用足以保全和保护货物的方式装箱或包装。③卖方对货物的权利担保义务A）所有权担保公约第41条规定：“卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物。”但如果卖方告知买方存在上述权利或主张，而买方仍然愿意收取货物，则卖方可免除责任。B)知识产权担保《公约》第42条第1款规定：“卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。”但根据《公约》规定，卖方的担保责任在下列情况下可以免除：a）买方在订立合同时知道或者不可能不知道第三者的知识产权主张和要求；b）上述权利和要求的发生是由于卖方要遵照买方提供的技术图样、图案、程序或其他规格；c）当卖方不知晓的情况下，货物被销往目的地以外的国家；d）当买方收到第三者的权利要求时，要及时通知卖方，如怠于通知，则免除卖方的所有权担保义务。（2）移交单据在国际货物买卖中，存在两种交货方式：①实际交货，指卖方有义务在指定的时间、地点把货物提交到买方控制之下。②象征性交货，指卖方把代表货物所有权的单据（提单、发票等）交给买方，完成货物所有权转移即为完成交货义务。根据《公约》第34条规定，卖方交付单据的义务具体包括：A）卖方应保证单据的完整和符合合同及相关国际公约的规定；B）必须按照合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据。2、买方义务（1）支付价金的义务《公约》第35条规定，买方应根据合同和公约的规定履行支付价金的义务，包括根据合同或任何法律和规章规定的步骤和手续，在约定的时间和地点支付货款。A）履行必要的付款手续。这包括买方向银行申请信用证或银行付款保函等，这些手续是买方付款的前提和保证。B）确定货物价格。在合同未规定货物价格情况下，《公约》第55条作了规定，即应适用订立合同时此类货物在有关贸易中、在类似情况下出售的通常价格。C）支付货款的时间、地点。在合同未约定的情况下，《公约》第57条规定，在卖方营业地，或在凭移交货物或凭单据付款时，则是提交货物或单据的时间和地点。《公约》第58条还作了先检验、后付款的规定，规定买方在未有机会检验货物前，可以拒绝付款，但这一程序不得与双方议定的交货或支付程序相抵触。（2）收取货物的义务《公约》第60条规定，买方收取货物的义务如下：A）采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物；B）接收货物。接收不等于接受，接收是买方的义务。接受，是指买方认为货物在品质数量等各方面均符合合同要求而表示最终收下货物。三、卖方违约，买方的救济措施卖方违约，是指卖方不交付货物或单据或交付迟延；交货不符合合同规定以及第三者对交付货物存在权利或权利主张。王传丽教授认为买方的救济措施有以下几个方面：50 1、无过失原则《公约》采用英美普通法系的合同法原则，规定卖方只要不履行在合同和公约中的任何义务即属违约行为，买方即有权利得到以上救济，不涉及卖方在主观上是否存在过失。2、损害赔偿损害赔偿，是指违约方给对方造成的损害用金钱予以补偿的一种救济方法。（1）损害赔偿的范围：《公约》第74条规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应于另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。（2）损害赔偿与其他救济措施并用原则：《公约》采用英美普通法系的合同法原则，规定买方享有要求损害赔偿的权利，不因行使其他补救权利而丧失。即无论买方采用了何种救济措施，如果不足以弥补由于卖方违约造成的损失，买方仍可以继续要求损害赔偿。【注，《公约》允许的多种救济方式中，只有损害赔偿能再任何情况下与其他救济方式结合使用，这是由它的金钱给付特性所决定的。】3、实际履行实际履行，是要求违约方继续依据合同的约定而履行自己的义务的一种补救方式。《公约》采用大陆法系的合同法原则，规定当卖方不履行合同义务时，买方可通过法院强制手段强迫卖方履行以下合同义务，包括：（1）要求卖方提交符合合同规定的货物；（2）对不符合合同规定的货物进行修理、更换；（3）提交替代物。根据《公约》的规定，实际履行应满足以下条件：（1）买方不得采取与这一要求相抵触的救济方法；（2）买方应给予卖方履行合同的宽限期；（3）当卖方交货不符时，买方要求提交替代物有两点限制：①只有这种不符构成根本违反合同时。②必须在合理的时间内提出要求卖方交付替代物的请求；（4）法院是否作出实际履行的判决依赖于该国国内法的规定。4、减少价金《公约》采用大陆法系的合同法原则，《公约》第50条规定，如果卖方交货不符合合同规定，不论价款是否已付，买方都可减低价格。减低价格应按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同规定的货物在当时的价值两者之间的比例计算。在下列情况下，买方丧失要求减少价金的权利：（1）如果卖方对交货已采取补救办法；（2）买方拒绝了卖方对违约采取的补救办法或对卖方提出的补救办法未在合理时间内作出答复。5、宣告合同无效（1）根据《公约》规定，当卖方不履行合同或公约义务构成根本违反合同时，买方可以宣布合同无效。所谓“根本违反合同”，是指一方当事人违反合同的结果，使另一方蒙受损害，实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。具体包括以下3项内容：①卖方不交付货物，延迟交货或交货不符或所有权有瑕疵构成根本违反合同；②卖方声明他不在规定的时间内履行交货义务；③在买方给予的宽限期届满后仍不履行合同。（2）如卖方已交货，买方则丧失宣告合同无效的权利，除非：①在迟延交货的情况下，买方在得知交货后的合理时间内宣布合同无效；②在交货不符的情况下，买方在检验货物后的合理时间内提出合同无效；③在给卖方作出履行合同或作出补救的宽限期届满后或在拒绝接受卖方履行义务后的合理时间内，宣布合同无效。（3）宣告合同无效的通知义务：《公约》第26条规定，宣布合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。《公约》27条采用“投邮生效原则”，规定通知如果在传递上发生耽搁或错误，或者未能到达，并不使发出通知一方丧失依靠该项通知的权利，即解除合同仍然有效。【注，与在合同成立上《公约》采取的到达生效原则不同】2、【2012，50分】《公约》的适用范围及主要解决的问题是什么？我国与该公约的关系如何？答：一、《公约》适用范围——同2011年第一问二、主要解决的问题——同2010年第二问三、我国与该公约的关系1、我国成为《公约》缔约国50 1980年，《公约》在维也纳联合国贸法会召开的外交会议上被正式审议通过，我国代表在《公约》上签字，表示了支持的态度。1986年，中国政府正式递交《公约》核准书，成为该《公约》缔约国。《公约》于1988年1月1日正式生效之日起即对我国生效。因此除我国政府声明保留的及当事人明示排除的以外，如符合《公约》规定适用的国际贸易合同，均适用《公约》。2、我国对《公约》提出的两项保留1986年我国向联合国递交核准书时，依据《公约》第95条和第96条的规定，对《公约》的第1条第1款b项与第11条提出保留。①关于《公约》适用范围的保留按照《公约》1条第1款b项的规定，《公约》不仅适用营业地处在缔约国的当事人，还可能适用营业地处于非缔约国的当事人，只要按照国际私法的规则导致该合同适用缔约国的法律即可。这一规定明显为了扩大其适用范围，减少了各国国内法适用额机会，同时当事人也无法预知他们之间的合同最终会适用声明法律。鉴于此，我国政府在核准《公约》时，对此规定提出保留。我国只同意《公约》适用于营业地处于缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同，而不同意按照国际私法规则扩大《公约》的适用范围。②关于合同形式的保留根据《公约》第11条之规定，国际货物买卖合同无需以书面形式订立或以书面形式来证明，在形式方面不受任何其他条件的限制。这一规定表明，国际买卖合同是一种不要式合同。我国1985年实施的《涉外经济合同法》规定合同必须以书面形式订立，不承认口头形式以及以行为来表示的合同形式。因此，我国在核准《公约》时，对第11条提出了保留。我国1999年《合同法》取代《涉外经济合同法》生效后，其规定当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。据此，我国订立国际货物买卖合同也可采用口头或其他形式，这是我国合同形式方面立法的重大改变。但在我国政府暂未取消对《公约》第11项的保留之前，该项保留仍然有效。营业地在我国的当事人与营业地在其他缔约国的当事人之间订立的合同必须采用书面形式。这是我国在立法方面的矛盾。三、国际货物运输2、【2003，无分】关于国际海上货物运输的国际公约有哪些？其制定背景和主要内容有哪些不同？答：《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》和尚未生效的《鹿特丹规则》是目前调整国际海上货物运输的四个国际公约。（1）《海牙规则》，全称《1924年统一提单的若干法律规则的国际公约》19世纪末，世界海上航运业迅速发展，英国等航运大国利用手中雄厚的航运资本，自己制定海运提单且加进名目繁多的免责条款，严重影响货方利益和国际海运贸易发展。为了缓和船方和其他利害关系人之间日益尖锐的矛盾，1924年欧美26个航运国家在布鲁塞尔正式通过《海牙规则》，1931年生效。《海牙规则》的主要成就在于限制了承运人单方的任意规定免责条款的自由，确立了承运人最低责任，并规定承运人不得在提单条款中排除其按《海牙规则》应承担的基本义务。但《海牙规则》还是明显偏袒船方利益，免责条款还有17条之多。在其生效后的70多年里，一直受到代表托运人利益及航运业比较不发达国家的反对，要求修改《海牙规则》。（2）《维斯比规则》，全称《修改统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书》由于《海牙规则》代表的是海运大国及殖民地宗主国的利益，一直受到货方及海运不发达国家的反对，特别是随着世界海运技术的发展，集装箱运输在国际货物运输中广泛应用。因此，代表英国及北欧各传统海运国家利益的国际海事协会开始对《海牙规则》进行修改，1968年在布鲁塞尔签订了《维斯比规则》，1977年生效。《维斯比规则》虽然对《海牙规则》进行了局部修改，但很不彻底，对《海牙规则》确立的基本原则未作实质性修改，只提高了承运人对货物损害赔偿的最高金额，以及增加了有关集装箱运输的规定。（3）《汉堡规则》由于广大发展中国家的斗争和要求，为取代已过时的《海牙规则》，重新调整承托双方的权利义务，1978年78个国家的全权代表在汉堡举行会议，正式通过了联合国贸法会草拟的《海上货物运输公约》，简称《汉堡规则》，1992年生效。《汉堡规则》全面修改了《海牙规则》，加重了承运人的责任期限，提高了承运人的最高赔偿限额50 ，扩大了承运人的责任范围，延长了托运人索赔的时效期限，较为合理地规定了承托双方对货物运输所承担的责任与义务。我国至今未加入上述三公约，但我国在1993年实施的《海商法》和我国航运公司制定的提单中都有吸纳了《海牙规则》中关于承运人责任和豁免的规定，同时也参考了《维斯比规则》和《汉堡规则》的有关内容。（4）《鹿特丹规则》，全称《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》随着世界经济的发展，传统的国际货物运输方式发生了很大变化，货物集装箱化和门到门运输非常普及，但是，上述三个公约不仅在承运人责任制度上不够统一，而且也不能解决门到门运输的承运人责任问题。2008年联合国大会会议通过由国际海事协会（CMI）起草的《鹿特丹规则》，目前公约尚未生效。《鹿特丹规则》在继承传统海上货物运输公约的基础上，又作出了很大的变化和发展。《鹿特丹规则》扩大了适用范围，调整包括国际海上货物运输在内的国际多式联运货物运输合同；增加了电子运输单证的规定；相对加重了承运人责任；增加了“海运履约方”的规定；对托运人的责任作出了更明确的规定，增加了“单证托运人”的规定；引入了控制方、控制权的规定；增加了无单放货的规定；规定了批量合同的合同自由。2、【2004,5分】空运托运单与海运提单的异同答：提单，是承运人在接管货物或把货物装船之后，由其本人或代理人签发给托运人，用以证明双方之间存在海上运输合同和证明该合同内容，并保证在目的港按提单所载明的条件交付货物的书面凭证。航空货运单，依《华沙公约》的规定，航空货运单是订立合同、接受货物和运输条件的初步证据。1、相同点：①都是货物运输合同的证明。提单和航空货运单是证明货物运输合同存在及其内容的证据，但它们并不是货物运输合同。它们的存在并非证明海上货物运输合同何时订立，而只是证明如下两点，即：其一，海上货物运输合同是存在的；其二，海上货物运输合同的基本内容。②都是承运人受到托运人托运货物的正式收据。承运人或其代理人向托运人签发提单或航空货运单，就表明承运人已经收到提单项下所列的货物。在货物运到目的港后，承运人应按提单或航空货运单项下所列的货物，向收货人交货。③都是报关单证。在货物到达目的地进行进口报关时，提单和航空货运单通常是海关查验放行的基本单证。2、不同点：①是否物权凭证不同。提单是海运货物的物权凭证，占有提单等于占有货物，这是提单的核心功能。航空货运单则不是物权凭证，其本身并不代表其项下货物。②是否可以转让不同。提单是物权凭证，因此可以作为买卖的标的物，可以转让，也可在提单上设定担保物权（除非是记名提单）。航空货运单并非物权凭证，它没有价值，因此不能作为有价证券转让。③对于第三方的效力不同。提单被托运人背书转让给第三人后，在该第三人与承运人之间，提单就成为运输合同本身。这是因为买方同承运人没有其他的法律关系，所以双方要受提单条款的约束。同时，提单转让给第三人后，在该第三人与承运人之间，提单成为承运人收到货物的终局性证据，即使承运人提出相反证据也不能推翻提单记载。航空货运单则因为不可转让，不具有这种效力。④是否作为运费收据不同。提单有时也标记运费，但它不能作为运费收据报销。航空货运单记载着属于收货人负担的额费用，属于应支付给承运人的费用和应支付给代理人的费用，并详细列明费用的种类、金额，因此可作为运费账单和发票。承运人往往也将其中的承运人联作为记账凭证。⑤是否作为保险证书不同。提单不能作为保险证书；航空货运单可作为保险证书，因为在承运人负责办理货物保险或其接受了托运人多额请求代后者办理此种保险的情况下，可将航空货运单作为其项下货物的运输保险证书。这种航空货运单在实务中通常被称为“红色航空货运单”。⑥是否作为承运人内部业务的依据不同。提单不是承运人内部业务的依据，航空货运单则是承运人在办理该运单项下货物的发货、转运、交付的依据。承运人根据货运单上所记载的内容办理这些事项。四、国际货物支付3、【2010，25分】试析银行在托收与信用证两种国际贸易支付方式中的地位与作用。2010答：一、托收，即指卖方开具以买方为付款人的商业汇票交与其所在地银行，并委托其所在地银行向买方收取货款。50 银行托收业务中主要涉及三种不同地位的银行，即托收行、代收行、提示行。适用《托收统一规则》。出口商与托收行，托收行与代收行之间是委托代理的关系。代收行与付款人无直接法律关系，进口商拒付，代收行仅需通知委托人、无须起诉付款人。出口商与代收行无直接法律关系，代收行过错导致出口商损失，出口商只能通过托收行追究责任，不能直接起诉代收行。1、银行的义务：①及时提示的义务，指对即期汇票应毫无延误第进行付款提示；对远期汇票则必须不迟于规定的到期日做付款提示。②保证汇票和装运单据与托收只是熟的表面一致，如发现任何单据有遗漏，应立即通知发出指示书的一方。③收到的款项和扣除必要的手续费和其他费用后必须按照指示书的规定无迟延地解交本人。④无延误地通知托收结果。2、银行的免责。《托收统一规则》规定了银行不承担责任的情况，主要包括：①银行只须核实单据在表面上与托收指示书一致，此外没有进一步检验单据的义务。②与托收有关的银行对由于任何通知、信件或单据在寄送途中发生延误或失落所造成的一切后果，或对电报、电传、电子传送系统在传送中发生延误、残缺和其他错误，或对专门性属于在翻译上和解释上的错误，概不负责。③与托收有关的银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或银行本身无法控制的任何其他原因，或对由于罢工或停工致使银行营业间断所造成的一切后果，概不负责。④除非事先征得银行同意，货物不应直接运交银行或银行为收货人，否则银行无义务提取货物，银行对于跟单托项下的货物无义务采取任何措施。⑤在汇票被拒绝承兑或拒绝付款时，若托收提示书上无特别指示，银行没有作出拒绝证书的义务。二、信用证，是指银行依开证申请人的请求，开给受益人的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证，银行托收业务中主要涉及四种银行，即开证行、通知行、议付行、保兑行。适用《跟单信用证统一惯例》，简称UCP500号。开证申请人与开证行之间是委托合同关系，开证行与申请人之间的关系受开证申请书调整，而开征行与受益人的关系受信用证调整。通知行与开证行是委托代理关系，通知行接受开证行委托代为将信用证通知受益人，开证行支付佣金给通知行。议付行与保兑行两者都是接受开证行的委托或要求参与信用证关系，二者付款后都有权要求开证行偿付。但议付行是代开证行付款，其付款后若不能从开证行获得偿付，一般有权向受益人追索；而保兑行因属于独立对受益人作出付款承诺，故没有对受益人的追索权。信用证独立原则：（1）信用证关系独立于基础买卖合同关系，银行审单只考虑单证、单单是否一致。因此，买方不得以其与卖方之间的合同履行方面的争议为理由，限制银行向受益人付款。（2）银行处理的是单据，而不是单据所涉及的货物、服务或其他行为。（3）在受益人交单不合格被拒付或受益人没有在有效期内按时交单时，开证行根据信用证的付款责任解除，信用证关系消灭。但买方按照合同对卖方承担的付款责任并没有消失。1、银行的责任：银行对信用证具有审单的义务，在审单时须坚持单证相符、单单相符的原则。单证不符是开证行拒收单据并拒付货款的依据。2、银行的免责：UCP500号规定了银行免责的情况，主要包括a)银行对任何单据的形式、完整性、准确性、真实性、伪造或法律效力，以及对单据上所载的或附加的一般或特殊条件，概不负责。b)银行对由于任何消息、信函或单据在传递过程中发生延误或遗失而引起的后果，或任何电讯在传递过程中发生延误、残缺或其他错误，概不负责。c)银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或本身无法控制的其他原因或任何罢工或停工而中断营业所引起的后果，概不负责。d)银行不收买卖合同的约束或影响，不负责买卖合同的履行情况及买卖当事人的资信等。3、【1999，15分】试分析海运提单、海运保险单以及票据的可转让性的问题答：50 2、【2001,15分】论海运提单中仲裁条款的效力。答：仲裁条款是仲裁协议的基本形式，它是指争议当事人在合同中订立的，载明将日后可能发生的争议提交仲裁机构解决的专门条款。仲裁条款的效力有以下几方面：（1）仲裁条款是仲裁机构行使仲裁管辖权的依据仲裁机构只受理当事人根据双方达成的仲裁条款所提交的争议案件，不受理没有仲裁协议的任何争议案件。（2）仲裁条款排除法院的司法管辖权①争议当事人达成仲裁协议后必须受仲裁协议约束，依仲裁协议向双方指定的仲裁机构提出仲裁，而不能向法院提起司法诉讼。②仲裁机构作出仲裁裁决后，当事人不能就同一纠纷再向法院起诉。但是，如果仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行的，当事人可以就同一纠纷向法院提起司法诉讼。（3）仲裁条款具有独立性仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款或部分，国际商事合同的变更、解除、终止、无效或失效以及存在与否，均不影响仲裁协议的效力。一方当事人仍可依据仲裁协议提交双方约定的仲裁机构仲裁。（4）仲裁条款是仲裁机构确定仲裁事项范围的依据仲裁条款除规定受理案件的仲裁机构外，还规定仲裁的事项。仲裁机构只能在争议当事人约定的仲裁事项范围内仲裁，不能超越范围。五、贸易法律制度3、【2011,15分】简述你对自由贸易协定的认识。答：一、概念自由贸易协定（FreeTradeAgreement，简称FTA），是指两个或两个以上的国家（包括独立关税区）为实现相互之间的贸易自由化所进行的地区性贸易安排。由自由贸协定的缔约方所形成的区域称为自由贸易区。二、WTO关于自由贸易协定的法律规定WTO成员国签订自由贸易协定主要是根据以下三条法律依据：（1）GATT第24条的解释条款，为关税体之间及自由贸易区内的货物贸易提供的操作依据。（2）“授权条款”为发展中国家成员间货物贸易提供了有关优先贸易安排的法律依据。（3）1994年GATS第5条，对发达国家和发展中国家间关于服务贸易制定的自由贸易协定进行指导。综上，自由贸易协定的成立原则规定其在针对一切贸易活动时，实质上应废除关税及其他所有限制性通商规则。三、自由贸易协定的发展趋势（1）缔约成员国的构成上出现多层次传统的FTA基本上是社会政治经济制度相同或类似、经济发展水平相近、文化观念和价值体系一致以及地理上相邻的国家和地区建立起来的，但是北美自由贸易区（发达国家美国、加拿大和发展中国家墨西哥组成的NAFTA）的建立表明，异质性国家同样可以取得同质性国家取得的合作效应，并共同得益。因此，新时期的自由贸易合作中，北北合作、南南合作逐渐减少，南北合作，即发展中国家与发达国家之间的合作逐渐增加。（2）涉及的范围及包含的内容更广泛50 传统的FTA谈判内容主要是削减和取消关税以及消除非关税壁垒，谈判的范围仅限于货物贸易。20世纪90年代以来，随着世界经济的发展，贸易谈判不仅包括服务贸易，还包括了经济技术合作、知识产权合作、投资规则、竞争规则、环境政策和劳工条款等贸易运行规则与制度，甚至其他方面的收益，如政治收益等。区域贸易协定的成员国在一致对外争取经济利益的时候必然会联合起来，这样就提高了在国际谈判中的地位，政治领域的共同利益随之增加。（3）组织机构的独立性和超国家性日渐增强深层次的FTA导致成员国让渡的主权内容不断增多，增加了超国家的权限和执行能力，如欧盟。因此，各国之间在签署FTA方面也展开了竞争，尤其是大国都把FTA看作是自己势力范围的扩展。其中，双边FTA深受各国重视，因其受地理位置的影响较小，并且选择单个国家谈判更能体现国家的政治倾向，更易实现一国的政治目标。四、我国参与自由贸易协定的状况及展望（1）状况截止到2010年，中国已经正式签订了九个自由贸易协定——2002年东南亚国家联盟（简称东盟）、2003年《内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议、2005年《中国-智利自由贸易协定》、2005年《亚太贸易协议》、2006年《中国-巴基斯坦自由贸易协定》、2008年《中国-新西兰自由贸易协定》、2008年《中国-新加坡自由贸易协定》、2009年《中国-秘鲁自由贸易协定》、2010年《中国-哥斯达黎加自由贸易协定》。正在谈判的自由贸易区：中国-海合会、中国-澳大利亚、中国-冰岛、中国-挪威、中国-南部非洲关税同盟正在研究的自由贸易区：中国-印度、中国-韩国、中日韩、中国-瑞士（2）展望①中国应注重亚太地区自由贸易协定的发展。作为亚太地区的重要经济体，中国在维护亚太地区经济繁荣稳定和政治安全的活动中要继续发挥积极的作用。②中国应积极发展跨区域的自由贸易协定。中国应在稳固亚洲地区区域合作的基础上，与世界其他地区的国家广泛展开合作。虽然中国已与亚洲以外的几个国家签署了自由贸易协定，但还远远不够，还应该从经济合作、政治安全的角度出发，与不同经济发展水平、不同政治体制的国家和地区开展自由贸易协定的谈判。在这新一轮的区域经济合作浪潮中，中国应密切关注世界经济格局的变化，抓住机遇，取得主动权，从而促进经济发展，提升综合国力。2、【2000,15分】试论中国现行外贸代理制及新《合同法》有关规定对其的影响。答：见论文：《合同法》的代理规定与外贸代理制的完善3、【2009,30分】在加入WTO后，我国对外贸易法律制度有哪些变化，请择重点进行总结和评价。答：（1）2004年《对外贸易法》的颁布2001年我国加入了世界贸易组织，绝大多数成员国都不是直接适用WTO规则，而是将其转化为国内法，以国内法形式执行。而我国1994年的《对外贸易法》与我国入世承诺和WTO规则有很大差距。2004通过新的《对外贸易法》，修改和删除了与当时中国经济与贸易现状不相适应的内容，并依据WTO的规则、中国的承诺和当时的对外贸易发展的实际情况增加了新的内容。2004《对外贸易法》共有11章70条，其变化主要体现在以下方面：第一，扩大了对外贸易经营者范围；第二，在1994年《对外贸易法》8章内容的基础上，增加了与对外贸易有关的知识产权保护、对外贸易调查和对外贸易救济3章新内容。（2）我国对外贸易法律体系的形成2004年《对外贸易法》是指导我国对外贸易的基本法。除此以外，我国还颁布了《货物进出口管理条例》、《技术进出口管理条例》，进一步细化、完善了我国对货物、技术进出口的管理。《反倾销条例》、《反补贴条例》和《保障措施条例》，则从根本上建立了我国的贸易救济制度。就目前而言，我国对服务贸易的管理还相对比较薄弱。我国对外贸易法律体系在我国《宪法》的基础上，以《对外贸易法》为核心，由包括五个层次的法律规范构成：①对外贸易基本法：《对外贸易法》等；50 ①对外贸易相关法：《海关法》、《进出口商品检验法》等；②对外贸易条例：《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等；③对外贸易部门规章：《货物进口许可证管理办法》、《货物出口许可证管理办法》等；④对外贸易地方性法规：我国各省、自治区、直辖市以及经济特区的立法机构和政府制定的调整地方对外经贸活动的规章。（3）我国缔结或参加的双边和多边贸易协定我国加入WTO以后，签订的双边和多边贸易协定也是构成我国对外贸易法的渊源。主要包括：①中国内地与香港、澳门地区关于建立更紧密经贸关系的安排2003年内地分别于香港和澳门签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》，两个文件简称均为CEPA（CloserEconomicPartnershipArrangement）。CEPA是中国作为主权国家主体与香港、澳门两个单独关税区之间建立自由贸易关系的经贸安排，其既符合WTO规则，又符合“一国两制”的方针。CEPA内容主要包括：第一，货物贸易自由化；第二，服务贸易的开放；第三，促进贸易投资便利化；第四，推进金融合作、旅游合作和专业人士的资格互认。②中国与东盟十国建成自由贸易区，与智利、巴基斯坦、新西兰、新加坡、秘鲁达成自由贸易协议2002年中国与东盟十国成立东南亚国家联盟（简称东盟）2005年《中国-智利自由贸易协定》，这是同拉丁美洲国家建立的第一个自由贸易区2006年《中国-巴基斯坦自由贸易协定》2008年《中国-新西兰自由贸易协定》，是第一个与中国达成自贸协定的发达国家，为中国与其他发达国家达成自贸协定提供了范例和借鉴作用。2008年《中国-新加坡自由贸易协定》，这是中国与东盟国家订立的第一个自由贸易协定。2009年《中国-秘鲁自由贸易协定》，这是中国与拉丁美洲国家签订饿第一个一揽子自贸协定。2010年《中国-哥斯达黎加自由贸易协定》六、反倾销、反补贴与保障措施制度2、【1998,20分】根据我国《反倾销与反补贴条例》的规定，我国处理反倾销与反补贴案件的机构有哪些？其职责是什么？该《条例》在我国法律实践中的意义是什么？答：这道题过时啦！1997年国务院发布了《反倾销反补贴条例》，主要规定了反倾销制度，而在反补贴方面，只是规定了补贴的概念和补贴金额的计算原则。很明显，我国的反补贴规定缺乏可操作性。在WTO中，反倾销与反补贴分别适用两个规则予以规定，1997年《反倾销反补贴条例》与WTO规则存在很大差距。2001年，国务院通过了《反倾销条例》、《反补贴条例》和《保障措施条例》，2002年生效。上述条例基本上是WTO规定的翻版。根据2002年条例的规定，我国商务部负责反倾销、反补贴和保障措施的调查，涉及农产品的反倾销、反补贴、保障措施的产业损害调查，由商务部会同农业部进行。商务部设立“产业损害调查局”（IBII）和“公平交易局”（BOFT），分别负责审核反倾销、反补贴、保障措施等案件的立案审查以及有关国内产业损害等内容。由于《反倾销条例》、《反补贴条例》和《保障措施条例》在中国加入WTO前夕制定，主要针对中国刚刚加入WTO时保护国内产业的需要，有部分条文已经不能适应当今需要。因此，国务院又修改了《反倾销条例》、《反补贴条例》和《保障措施条例》，2004年生效。3、【2001,17分】简述我国反倾销法上的临时反倾销措施及其义务人。答：反倾销措施一般可分为三种：临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税50 临时反倾销措施：当反倾销调查初步认定倾销和损害存在时，进口方调查当局为了阻止损害的继续发生，可以在初裁时根据倾销幅度采取临时反倾销措施。临时反倾销措施包括临时反倾销税、现金保证金和保函三种形式。不管采取哪一种措施，其数额不得高于预计的倾销幅度。根据WTO《反倾销协定》的规定，采取临时反倾销措施不能早于反倾销调查正式立案之日起60日，即临时反倾销措施在反倾销案件正式发起调查之日起得60天后才能采取，且临时反倾销措施的实施期限一般不得超过4各月，最长不超过9个月。2、【2002,15分】试论我国现行反倾销法律制度的修改与完善。答：3、【2012,25分】什么是WTO允许的贸易救济措施？其实施的条件及采取的措施形式是什么？WTO允许的贸易救济措施，是指WTO对影响国际贸易的行为所采取的减轻或消除其影响的措施。它是维护国际贸易正常秩序的重要手段，是法律允许的救济措施。WTO允许的贸易救济措施有三种：反倾销措施、反补贴措施和保障措施。一、反倾销措施反倾销，是指在进口产品以低于其正常价值的方式进入一国市场，并对该国已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对该国建立国内产业造成实质阻碍的情况下，该国采取的应对措施。1、实施的条件①倾销的确定《反倾销协定》第2条第1款规定，如果在正常贸易中一成员方出口到另一成员方的产品的价格低于其正常价值，则该产品为倾销产品。正常价值，是指出口价格不得高于出口方国内市场价格、第三国市场上的可比价格和结构价格，这三种价格依次递进，在前一种价格不能确定时，才转由后一种价格来确定正常价值。②损害的确定根据《反倾销协定》对损害的定义，损害是指倾销对进口国相同或类似产品的产业造成了实质损害、实质损害威胁或是指阻碍了进口国该类产业的建立。损害的认定可以从以下几方面进行：（1）进口数量大；（2）影响进口国相同商品价格；（3）影响进口国国内相同产品生产工业。③倾销和损害之间的因果关系实质损害必须是由商品倾销造成，《反倾销协定》第3条第5款规定，必须证明通过按第2款和第4款所列的影响，倾销进口产品正在造成属本协定范围内的损害。2、采取的措施①临时反倾销措施当反倾销调查初步认定倾销和损害存在时，进口方调查当局为了阻止损害的继续发生，可以在初裁时根据倾销幅度采取临时反倾销措施。临时反倾销措施包括临时反倾销税、现金保证金和保函三种形式。②价格承诺当进口方反倾销调查局初裁认定倾销和损害存在时，出口商可以向进口方反倾销调查当局主动承诺提高进口产品的价格，以消除进口产品对国内产品的影响。③反倾销税反倾销税是反倾销调查局最终裁定存在倾销、对进口方国内产业造成损害并且领着之间存在因果关系后，由进口方政府向进口商征收的特别关税。二、反补贴措施50 补贴，是指一国政府或公共机构向当地生产商或出口上提供的现金贴补或财政上的优惠，以提高出口商品在国际市场上的竞争力。1、实施的条件①进口商品接受了补贴②接受补贴的外国进口商品对进口国同类产品的工业造成实质损害或威胁，或对某一工业的建立造成了实质阻碍。③补贴与损害之间存在因果关系2、采取的措施乌拉圭回合通过的《补贴与反补贴措施协定》（简称《SCM协定》），规定了对补贴的双轨制救济——①WTO体系下的救济，即成员方政府可向WTO提出申诉，通过WTO争端解决机构解决。②国内程序下的救济，即可以通过国内反补贴调查来实现，其可采取的反补贴措施有以下三种：（1）临时措施临时措施是再反补贴初步调查结果表明补贴的事实和损害存在时，为阻止损害的继续发生，有关当局可以采取的临时反补贴措施。临时措施的形式包括临时反补贴税、现金保证金和保函三种形式。（2）承诺在进口方当局做出肯定的初步裁决后，出口方政府或企业自愿承诺取消或限制补贴，或提高出口产品的价格以消除补贴的损害后果。（3）反补贴税即在反补贴调查最初最终裁定之后，进口方政府可对补贴产品征收的特别关税。反补贴税不得超过补贴的金额，其征收的期限应以抵消补贴造成的损害所必须的时间为准。三、保障措施保障措施，是指一国政府针对被认为有害于本国经济或国内直接竞争产业的进口所采取的紧急限制进口的措施。1、实施的条件①存在不可预见的发展②进口大量增加③对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成了严重损害或严重损害威胁④增加的进口和严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系2、采取的措施保障措施大体包括修改减让、提高关税、关税配额和数量限制等方式。目前，WTO的成员方多采取提高关税或数量限制，或两者并用来限制进口的方法。七、世界贸易组织WTO2、【2001,17分】WTO争端解决机制与GATT争端解决机制，在表决规则上有什么不同，其意义何在？答：GATT争端解决机制采用“全体协商一致”原则，在关税与贸易总协定体制下，只要有一个缔约方（最可能的是“被申诉人”或“被告”）提出反对通过争端解决机构的裁决报告，就认为没有“完全协商一致”，则GATT不能作出解决争端的决定，这就大大削弱了GATT争端解决机制的权威性、有效性。WTO争端解决机构作出决策与GATT正好相反，采用“反向协商一致”原则，只有当全体协商一致反对，方可否决，否则视为完全协商一致通过。“反向协商一致”原则的建立对WTO争端解决机制起了重要的推动作用，主要表现在——①使WTO争端解决机制更具司法性，并在事实上确立了WTO对争端的强制管辖权；②增强了当事各方对争端解决的可预见性；③大大提高了争端解决的效率。50 2、【2005,10分】请简述世界贸易组织的法律地位、职能和管辖范围。答：一、法律地位⑴世界贸易组织具有法人资格，其成员应当赋予世界贸易组织履行职能必需的权利能力、特权和豁免。⑵世界贸易组织的工作人员和成员代表在履行世贸组织职责时同样享有必需的外交特权和豁免。⑶世界贸易组织的决议，它所管辖的框架协议对其成员有法律约束力。(4)世界贸易组织的成立取代了官帽总协定这个临时的非正式组织的地位，成了唯一的调整多边贸易关系的国际组织。⑸世界贸易组织可以缔结总部协议，与其他国际组织进行较密切的协商和合作。二、职能有关WTO的职能的规定散见于乌拉圭回合的各项协定和决议中。最主要的条款是《WTO协定》的第3条。世界贸易组织的主要职能包括：(1)便利《WTO协定》和多边贸易协定的实施、管理和运用，努力实现各项协定、协议的目标，还应为主编贸易协定提供实施、管理和运用的体制；(2)为成员提供处理各协定、协议有关事务的谈判场所，并为世界贸易组织发动多边贸易谈判提供场所、谈判准备和框架草案；(3)应管理《WTO协定》附件二所列《关于争端解决规则与程序的谅解》；(4)应管理《WTO协定》附件三规定的贸易政策审议机制；(5)以适当的方式与国际货币基金组织和世界银行等进行合作，并协调其关系，以保障全球经济决策的凝聚力和一致性，避免政策冲突。三、管辖范围世界贸易组织为其成员在处理有关世界贸易组织协定、协议而产生的贸易关系时，提供了一个统一的制度框架。世界贸易组织管辖的范围如下：(1)有关货物贸易的多边协议。具体包括13各协议：《1994年关贸总协定》（GATT1994）、《农业协议》、《关于卫生和动植物检疫措施的协议》、《纺织品和服装协议》、《贸易的技术性壁垒协议》、《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）、《反倾销协议》、《海关估价协议》、《装船前检验协议》、《原产地协议》、《进口许可证协议》、《补贴与反补贴协议》、《保障措施协议》；(2)《服务贸易总协定》（GATS）及其附件，具体包括金融服务、自然人流动、基础电信、金融服务等；(3)《与贸易有关的知识产权协定》，简称《TRIPS》协议，规定了有关知识产权保护的最低国际标准，制定了保护的基本原则、范围以及争端解决等诸多方面的法律问题；(4)《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU），规定了世贸组织争端解决机制所应遵循的基本规则，其中的争端解决程序成为世贸组织争端解决的普通程序；(5)贸易政策审议机制（TPRM），即负责各成员贸易政策法规是否与世界贸易组织相关协议、条款规定的权利义务是否相一致；（6）诸边贸易协定，包括《民用航空器贸易协议》、《政府采购协议》。它不属于世贸组织一揽子协议的范围，其缔约方可以自愿选择是否参加。3、【2000,15分】世界贸易组织法律框架中所贯穿的法律原则是什么？其中的《服务贸易总协定》对中国服务业的影响是什么？请分别加以论述。答：一、最惠国待遇原则1、概念最惠国待遇原则（简称MFN），是指成员方给予另一国在货物贸易领域的优惠待遇或其他与贸易有关的好处，应立即和无条件地永久给予所有WTO成员的同类产品。最惠国待遇要求一成员方应当平等地对待其他任何成员，不在其他成员之间采取歧视待遇。50 WTO建立以后，最惠国待遇原则的适用范围大大扩展。除了与货物贸易相关的关贸总协定、反倾销协议、反补贴协议、海关估价协议和与贸易有关的投资措施协议外，最惠国待遇原则也是服务贸易和与贸易有关的知识产权保护的基本原则。2、特征（1）多边化。WTO一成员提供给其他国家的各种优惠措施应该同样给予所有WTO成员，这种形式突破了传统的双边互惠形式，以多边、无条件的互惠为基础，有效地避免了重复双边谈判的繁琐程序，有助于市场普遍开放。（2）无条件性。即成员方给予第三方的优惠应该是立即、无限制、自动地适用另一成员方，不能要求另一方承担相应的义务或满足一定的条件或提供相应的补偿。（3）互惠性。成员方之间的最惠国待遇是相互给予的，在一成员方享受他方给予的最惠国待遇的同时，也要向其他成员方提供相应的最惠国待遇。（4）同一性。在将给第三方的某种优惠，自动转给其他成员方时，受惠标的也必须和第三方的标的相同，即最惠国待遇适用于各成员方的“同类产品”。3、例外除了普遍适用的GATT第20条一般例外和第21条安全例外，最惠国待遇原则还适用以下2个例外——（1）边境贸易、关税同盟和自由贸易区例外对于关税同盟或自由贸易区成员国之间相互给予的优惠，其他成员方不能自动获得。成员方之间边境小额贸易的优惠不得自动延伸到其他缔约方。因为关税同盟和自由贸易区有利于抑制大国的贸易保护主义，是多边贸易体制的有力补充，区域优惠安排构成了对最惠国待遇规则的一项重要例外。（2）对发展中国家的特殊待遇对发展中国家实行差别和更优惠待遇，是为了到达实质平等。GATT1994第18条规定了发展中国家关税再谈判与实施数量限制的权利。总协定第四部分和“授权条款”要求发达国家对发展中国家减少或取消关税，消除贸易壁垒等。但大部分条款仅具有建议性，不具有强制性约束力。二、国民待遇原则1、含义是指在WTO体制下对其他成员方在货物贸易、服务贸易等领域提供的待遇，不低于对本国相同产品、服务等提供的待遇，不低于对本国相同产品、服务等提供的待遇。它与最惠国待遇共同构成WTO非歧视原则。它的宗旨与目的是禁止通过国内税收和国内管制政策以保护国内生产的一般性禁止条款。在WTO框架下，国民待遇条款不仅适用于关贸总协定，还适用于农产品贸易、纺织品贸易、卫生与植物检疫、进口许可证程序、海关估价等诸多方面。2、内容（1）不能以任何直接或间接的方式对进口产品征收高于对本国同类产品征收的国内税和国内费用。（2）在国内产品和进口产品具有直接竞争或可替代竞争关系时，不能以保护国内生产的方式对两者不同征税。（3）进口产品在国内销售、供应、购买、运输、分配或使用的所有法律、法规和规定方面，所享受的待遇不得低于同类国产品所享受的待遇。3、例外除了普遍适用的GATT第20条一般例外和第21条安全例外，国民待遇原则不适用于政府采购。根据GATT第17条第1款和第2款规定，在政府采购中，对进口供应商与国内供应商的选择上可以实行差别待遇，优先从国内供应商处购买。三、自由贸易原则1、含义自由贸易原则是指通过多边的制度安排，实质性地实行关税减让并减少非关税壁垒，扩大成员之间的货物贸易，保证各成员商品在开放的国际市场中自由流动和公平竞争。2、内容（1）关税减让WTO要求各成员国逐步降低50 进出口关税的总体水平，尤其是降低阻碍商品进口的高关税，以促进国际贸易自由化的发展。关税约束是指每一成员通过谈判达成的消减关税和其他贸易障碍的承诺载入减让表中，形成由法律约束力的义务，各成员不得随意实施超过减让表水平的关税率或增加其他税费。GATT关税约束有三种方式：（1）削减关税约束，将现行税率降至较低水平；（2）固定现行各项税率，承诺税率在该水平上不再提高；（3）规定税率的最高限，对税率的调整不能超过该上限。（2）一般取消数量限制进出口数量限制是指进出口成员通过对进出口商品规定一定额度加以限制的措施，主要包括进口配额、进出口许可证和自动出口限制等方式。GATT1994关于取消数量限制的规定体现在其第11条和第13条中，其内容概括如下：①普遍禁止数量限制，原则上规定了禁止以配额、进口许可证或其他措施限制进出口，但WTO成员在允许的例外情形下可对进出口贸易实行禁止或限制。②非歧视地实行数量限制，一成员对产品进出口的禁止或限制措施，应同样适用于对第三国进出口的同类产品。3、例外（1）普遍例外（2）保障国际收支例外（3）保障措施四、透明度原则1、含义指任何成员对本国制定、实施和修改的与国际贸易有关的法律法规、司法判决、行政决定以及贸易政策都应当以适当的方式予以及时公布，是其他成员方能够及时了解相关信息。2、例外不要求任何缔约方公开会妨碍执法，或者违背其社会公共利益，或者会损害公私企业合法商业利益的机密信息。五、公平贸易原则1、含义指各成员和出口经营者不得采取不公正的贸易手段扭曲国际贸易市场正常的竞争秩序。WTO致力于建立和维护公平的国际贸易环境，纠正不公平贸易行为，促进国际贸易顺利进行。其中的《服务贸易总协定》对中国服务业的影响是什么？请分别加以论述。2000答：随着我国加入WTO步伐的加快,美欧日等发达国家越来越关注服务贸易的谈判,全球范围内的服务贸易自由化已是大势所趋。服务业的对外开放,必然会对我国的经济环境产生重大影响。 　　1、服务贸易自由化会给我国服务贸易的发展带来机遇 　　(1)服务业的对外开放为中国的具有比较优势的服务业出口创造更多的机会。中国服务贸易在劳动密集型、资源密集型的行业存在着比较优势,例如在国外工程承包及劳输出、远洋运输服务、人造卫星发射服务,以及旅游服务方面。 　　(2)服务业的对外开放有利于打破国内的垄断局面,增强国内服务市场的竞争性,促使国内服务业提高服务质量和服务水平,从而进一步推动本国服务业的发展和国际竞争力的提高。  　　(3)服务业的对外开放有利于改善中国的投资环境,吸引更多的外资进入中国市场。这不仅能促进中国服务业的发展,而且还能为其他的产业引入更多的国外资金、先进的经营管理方法,有利于国内整个经济的发展。 　　(4)服务业的对外开放有利于引入新的服务种类。目前,中国的服务业只包含40多个种类,而在WTO的统计下服务业有150多个种类。在全球经济社会日益信息化的时代,服务贸易的进口可以弥补我国经济社会发展尤其是技术进步、环境保护、文教育等所需服务的不足,谋求经济和社会的快速发展。 　　(5)开放我国服务市场有利于参与新一轮世界范围内产业结构的调整。服务业经过半个世纪的发展,日臻成熟,正在世界范围内进行结构调整。发达国家通过海外服务业投资向发展中国家转移劳动集型、资本密集型服务产业。我国应积极参与这资服务产业结构的调整,促进我国服务业的大力发展,优化国内产业结构。  　　2、服务贸易自由化将使我国许多服务业面临新挑战 　　(1)危及一国的主权和国家经济安全。服务业的对外开放尤其是金融业的对外开放,其结果必然是加速实现国内经济与国际经济的一体化,是本国经济融入经济全球化的大潮,大大增加国家经济风险。我国由于受到国内发展水平和服务业竞争力的加剧,抵御外部风险的能力较弱。在服务业全面开放的条件下,国内经济一旦出现了大问题,国家经济风险将由于开放经济的放大机制而导致经济动荡。 50 　　(2)服务业的对外开放会对我国一些刚刚起步的新兴服务业带来不利影响,如金融保险服务、信息处理服务、法律和广告等专业服务。发达国家一向在知识、技术密集型的服务贸易方面的拥有着巨大的优势,而我国在上述服务行业的国际竞争力低、基础落后,且存在着贸易逆差。2、【2006,15分】简述WTO最惠国待遇原则和国民待遇原则。答：同20003、【2010,10分】简述WTO体制下的最惠国待遇原则。答：同2000八、国际技术转让法律制度4、【1999,5分】在国际技术许可合同中，为什么要规定权利保证条款？权利保证条款的主要内容有哪些？答：　1、为什么？在国际技术许可合同中，为了保护受方的利益，供方应保证其所提供的技术及其所拥有的权利是合法、有效的。因此，在合同中必须明确规定，供方保证自己是所提供技术的合法拥有者，或者保证自己有权转让或许可该项技术的使用权。2、主要内容权利保证的基本内容，是规定许可方保证其对于自己根据合同向被许可方转让的技术具有合法的产权或是合法的持有者，并有权向被许可方转让。在形式上，权利保证的内容往往是在许可合同“侵权与保密”部分规定的。许可方一般应承担权利保证的义务。5、【2006,10分】简述国际许可合同及其类型答：1、概念国际许可合同，亦称国际许可协议，是指其中规定技术供方亦即许可方向技术受方亦即被许可方转让技术的使用权，而被许可方则须为此向许可方支付技术使用费，以及双方当事人其他权利义务的、具有法律所规定的国际性的协议。2、特征（1）主体即出让方和受让方分处不同国家（2）客体是知识产权的使用权（3）具有较强的时间性和地域性（4）合同条款多，涉及面广，很多属于混合性协议（5）是有偿合同50 3、类型：（1）依许可标的及范围的不同可将许可协议进行不同分类——专利许可合同，商标许可合同，版权许可合同，专有技术许可合同，混合许可合同（即同时转让专利、商标、版权和专有技术中的任何两种技术使用权）。（2）根据许可协议许可使用地域范围以及使用权范围的大小——①独占性许可合同，指在协议规定的时间和地域范围内，受让方对受让的技术拥有独占的使用权，许可方不能将该技术使用权另行转让给第三方，同时许可方也不能在该时间和地域范围内使用该项出让的技术。②排他性许可合同，指在协议规定的时间和地域范围内，受让方对受让的技术拥有使用权，许可方不能将该项技术使用权另行转让给第三方，但许可方自己仍保留在该时间和地域范围内的使用权。③普通性许可合同，指在协议规定的时间和地域范围内，受让方、许可方和第三方都可使用某项技术。④分售性许可合同，指协议中的受让方可以将其受让的技术使用权再行转让给第三方。⑤交叉性许可合同，指技术许可方和受让方在协议中规定，将其各自的技术使用权相互交换，供对方使用。此种许可可以独占，也可以排他，可以有偿，也可以无偿。2、【1997,15分】评国际技术转让领域中的限制性商业做法答：1、概念：限制性商业做法，是指凡是通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当第限制竞争，对国际贸易，特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间的正式或非正式的，书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切做法或行为，都称为限制性商业做法。2、内容：（1）搭售。即技术许可方要求被许可方从许可方或其指定处购买被许可方不需要的技术、设备、产品或服务，以此作为被许可方获得技术许可的条件。（2）限制竞争。即不合理地限制被许可方获得与许可技术类似或具有竞争性的技术，以维护许可方独家经营之垄断。（3）限制技术产品的生产或销售。即不合理地限制实施许可技术而生产的产品的生产和销售，包括限制生产数量、品种和价格等。（4）限制合同期限。即许可方强迫被许可方接受较长的合同期限以达到保证合同长期有效之目的，从而可能导致被许可方为过时的不再具有技术价值的技术继续付费的事实。（5）限制被许可方正当适用许可技术。即许可方不合理地要求被许可方在专利技术的专利权期满后或保密性技术信息泄密后仍承担继续付费的义务，或者其他限制被许可方在该技术进入公共领域后继续使用该技术。（6）限制被许可方改进或发展许可技术（7）限制被许可方的商标适用以及广告宣传等商业行为（8）限制被许可方企业经营管理自主权（9）限制被许可方适用技术的有效性提出异议3、评价当限制性商业做法被具体订入国际技术许可合同，则被称为“限制性条款”。基于限制性商业做法已经成为国际技术贸易发展的严重障碍，国际社会普遍认为，在国际技术许可合同中，由技术的供方向技术的受方施加的，违背公平竞争原则，以保障其竞争优势从而获取高额利润的行为属于限制性贸易做法，应当认为属于非法而予以禁止。在我国，现行的《对外贸易法》第30条规定：“知识产权人有组织被许可人对许可合同中知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可中规定排他性返售条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的饿措施消除危害。”此外，我国现行的《技术进出口管理条例》第29条也详细规定了在技术进口合同中不得含有的限制性条款。50 2、【2001,17分】简述国际KNOW-HOW（专有技术）许可交易中的保密问题。答：1、概念KNOW-HOW一词是英美法律界在实践中产生的，，有的译为专有技术、技术诀窍、专门知识等，虽然译法不尽妥当，但我国的官方丈件上还是以“专有技术”作为“KNOW-HOW”的正式译法，并在《商业秘密法》或《反不正当竟争法》中列为保护事项。我国于1993年颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》。其中，第十条指出“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。在GATT的乌拉圭回合知识产权协议中，规定了知识产权的保护范围，把包括商业秘密在内的几乎所有知识产权形式都纳入其之内。2、保密条款该条在KNOW-HOW合同中是核心条救，其意义在于保持KNOW-HOW技术经济的优势，明确合同双方保密责任和义务，以防止不正当竟争而导致技术失密所带来的利益损失。因此，通常在签订KNOW-HOW合同之前，签订初步合同，这是有别于其它合同的缔约前保密行为的重要措施。主要为保证给予许可方独占知识的泄密损失价值补偿，同时给予接受方审查的机会。如何使每个过程中保密行为得以有效的实施，关健在于正确地确定保密范围、保密程度、保密措施、保密期限和保密丧失的处理。（1）保密范围的规定。它取决于保密内容以及许可方要求保密的区城。许多技术许可合同中的保密条救将企业秘密作为保密的内容。每一种行为方式所要求的保密程度、范围以及泄密损失的材务补偿等都有所不同。（2）保密程度的规定。按照KNOW-HOW技术层次和保密内容，将其划分为一般性秘密、机密和绝密等。这不仅关来到保密责任和期限的规定，而且还关系到保密措施的制定。（3）保密措施的制定。按照保密内容和保密程度，利用合同条救和法律保护以及行政干预和行政管理措施进行综合保护。通过签订竞争协议，将正当竞争行为和禁止竞争问题进行周密的制定，将违约与索赔的惩罚和补偿的力度适当加大，以担保作为风险防范的物质基础和条件来约束双方的交易行为，利用我国《反不正当竞争法》进行法律保护。（4）保密期限的规定。保密期限是对双方保密责任和义务的时间界定，受各国法律政策规定的约束。我国对技术引进合同规定保密期限是10年，与合同期限一致。保密期限超过合同有效期或超过十年，须经国家有关部门的特殊批准。但是，我国法律和政策对技术出口合同的保密期没有限制。通常保密期限的长短取决于技术的高精度、技米寿命和双方的谈判能力。3、【2002,13分】论国际技术许可交易中的知识产权保护答：国际技术贸易活动与知识产权保护密切相关。知识产权是以特定的知识信息为对象的一种私权，是指对创造性智利成果和识别性工商业显著标记依法享有的专有权利。从19世纪开始，各国开始致力于签订知识产权保护方面的双边或多边协定或公约，目前，多数国家间的知识产权保护主要是通过参加知识产权国际公约来实现的。这些条约主要有——1、《巴黎公约》，保护专利和商标2、《伯尔尼公约》，保护著作权。自动保护原则，是指享有国民待遇的作品一旦创作完成，在所有缔约国自动获得著作权保护。3、WTO《与贸易有关知识产权协议》，简称TRIPS协议。主要内容有：（1）首次将最惠国待遇原则纳入知识产权国际保护（2）首次规定了知识产权执法程序，包括民事、行政和刑事程序（3）进一步提高知识产权保护水平50 九、国际投资法律制度2、【1997,15分】海外投资保险制度的主要内容有哪些？该制度对跨国投资者、资本输出国和东道国有什么意义？答：1、海外投资保险制度，是指以资本来源国的政府授权保险机构为保险人，以本国的海外投资者或者其所拥有的外国实体为被保险人，以被保险人在东道国投资所可能发生的非商业风险为保险危险的保险制度。2、海外投资保险制度有三个基本特点：①以资本来源国的政府授权保险机构为保险人；②以本国的海外投资者或其所拥有的外国实体为被保险人；③以被保险人在东道国投资所可能发生的非商业风险为保险危险。这三个基本特点一方面反映了海外投资保险制度的本质，另一方面又把海外投资保险制度与一般的商业保险制度明确地区别开来。3、主要内容：（1）保险的前提，即指一国的海外投资保险制度在适用时所必备的前提。这里的“一定条件”主要包括对东道国的如下一项或几项限定：①必须是发展中国家；②必须是与本国签订了投资保护协定对的国家；③其他特殊的限定。（2）保险人，在各国的海外投资保险制度中，保险人都只能是由各国政府授权的保险机构。保险人有的以公司的形式出现，具有独立的法人资格，由政府所设立的公司来承担海外投资保险责任；有的则以政府的一个行政机关或某行政机关中一个部门的形式出现，因而没有独立的法人资格，实际上是直接由政府来承担海外投资保险责任。（3）被保险人，是指资本来源国的本国海外投资者或其所拥有的外国实体。具体地，不同国家的海外投资保险制度对被保险人的合格性都有不同的要求，只有那些符合这些要求的海外投资者，亦即合格的投资者，才有资格成为海外投资保险的被保险人。（4）保险范围，保险危险是被保险人在东道国投资所可能遭受的非商业风险，这类非商业风险主要包括——外汇险、征用险、战争险、支付险。（5）保险标的的合格性，①保险标的必须是新投资；②保险标的必须是为东道国所接纳的投资；③保险标的可以是股权形式的直接投资，也可以是债权形式的间接投资；④保险标的不得是法律所明确排除的投资；⑤保险标的必须是法律所明确规定范围内的投资。（6）保险赔偿和代位求偿权一旦保险危险发生，而且被保险人依保险合同的规定，适当地证明了所发生的保险危险已经对保险标的造成了损失，那么，保险人就应履行其保险赔偿的合同义务。虽然保险合同中规定了保险金额，但保险人所实际赔偿的保险金还须进一步根据保险标的所受到的实际损失来确定。比较特殊的是，在海外投资保险中，保险人往往并不承担对保险标的所受的实际损失全部赔偿的义务，而只是承担对其部分赔偿的义务。保险人未承担赔偿义务的那部分实际损失，由被保险人自己承担。在保险人根据海外投资保险合同向被保险人支付了保险金后，保险人就取得了代为求偿权，即依据其所继承的被保险人对保险标的所享有的权益，就保险标的在东道国所遭受的非商业损失向东道国政府索赔的权利。4、意义3、【2001,13分】论建立中国的海外投资保险制度。答：近年来,我国海外投资在国外,尤其是在政局极不稳定的发展中国家和地区面临的政治风险日益严重,海外投资利益的损失十分巨大。然而,我国目前尚未建立保护本国海外投资者利益的海外投资保险制度，这对我国海外投资极为不利。一、我国海外投资保险的必要性　　建立海外投资保险制度是我国不断扩大的海外投资规模的必然要求。改革开放以来,特别是加入WTO以来,随着对外经济贸易的发展,我国的海外投资有扩大之势,我国已成为发展中国家最大的投资国之一。但是我国海外投资的质量却不容乐观,投资主体在进行海外投资过程中面临了许多投资风险,主要表现为：50 (1)东道国常常制定一系列的法规条例或政策措施来控制、限制外来企业的行为,以个人身份从事经营的企业面对东道国有关税收、市场等政策变动所带来的风险缺乏抵御能力;(2)投资的区域结构不合理,约80%的投资分布在发展中国家。发展中国家有资源丰富、市场广阔、措施优惠等有利条件,但相对来说政局不够稳定、政策也较为多变,与之相随的政治风险也使我国海外投资的安全性大打折扣;(3)我国企业对外币种结构中,绝大部分是美元,而随着美国经济实力的下降何英镑、欧元、日元地位的提高,美元汇率风险日益加大;(4)同我国签订双边协议的国家较少,且多为发达国家,相对投资风险较大的发展中国家与我国签订双边协议较少。　　有鉴于此,我国必须建立海外投资保险制度,以保护本国的海外投资。二、建立我国海外投资保险机构的具体思考　　(一)保险制度的形式现今国际上海外投资保险制度的模式有两种,即以美国为典型的双边保证制度和以日本、德国为典型的单边保证制度。通过对海外投资保险制度模式中典型代表的美国模式、日本模式、德国模式的利弊分析,我们认为,我国海外投资保险制度的模式应采用以双边为主、单边为辅的混合模式。一方面,我国以采取双边保证制度为宜。双边主义模式最大的优点在于代位求偿权由双边投资保护条约加以确认,具有国际法效力的保证,能够确保代位求偿权的顺利实现。另一方面,我国还应以单边保证制度为辅,不应将双边保证协定作为唯一投资条件。尽管我国已经拥有了许多双边投资保证协定,具备了以协定为前提实施保证的基础,现阶段中国海外投资以进入到平稳发展阶段,所以在国内法上应该留有一定的余地,以支持向这些没有签订双边投资协定的国家索赔,扩大投资保证的范围。但是应该注意,对于尚未与我国订有双边投资保护协定的国家投资的投保,应该规定比较严格的限制条件,例如未达到一定投资额的不予承保,或者收取高额保险费,或者是提高不保部分的比例等。　　(二)被保险人　　我国目前海外投资的主体通常限于具有一定资格和能力,经政府主管部门批准,并在国家工商管理部门登记注册的特殊经济实体。自然人作为“个人”一直不允许从事国际直接投资活动。但是基于个人在国际经济发展中的作用越来越重要,考虑到国际一般做法和我国所缔结的双边投资条约的有关规定,将我国自然人人与法人、其他经济组织一起纳入被保险人的范围,无疑是有一定前瞻性和开放性的。　　由此也带来一个争议性的问题,如果本国国民可以作为被保险人的话,那么同样具有中国国籍的港、澳、台自然人、法人及其他经济组织能否成为我国海外投资保险制度的被保险人呢?从海外投资保险制度的本质来看,既然该制度是避免本国国民在海外的投资遭遇政治风险,那么作为我国国民的港、澳、台自然人、法人及其他经济组织成为该制度的保护对象,成为被保险人,也是制度的应有之意。然而在我国现行的法律和实践中,将我国大陆投资者向港、澳、台的投资也称为一种海外投资,将港、澳、台投资者对大陆的投资称为是外商投资。这是历史原因所造成的,但是港、澳、台是我国领土的重要组成部分,作为严格意义而言的国家经济政策工具,海外投资保险制度理所当然地要维护港、澳、台投资者在内的我国国民的利益,这可以在更大程度上实现对海外投资的引导和促进,更有利于本国经济的整体发展。　　(三)保险对象　　保险对象是指作为保险对象的合格投资。它一般包括两方面内容:一是投资项目合格;二是投资形式合格。　　基于资本输出国何资本输入国利益平衡的要求,并借鉴国际上的通行做法,笔者认为,我国海外投资保险制度中的合格投资应符合以下要求:第一,从投资内容上看,申请保险的投资应举有经济上的合理性、法律上的合理性,以及对东道国发展的贡献性。第二,从投资的形式来看,我国立法应包括有形财产、无形财产即现金投资(包括各种股权投资与贷款)、实物投资以及基于契约安排的权益投资如劳务、专利权、技术、制造方法、收益、利润及能源开发中关于产品分配安排应得的权益等。第三,从投资的东道国来看,这些国家通常应与我国订有双边投资保护协定或共同参加的国际公约或有较好的外交关系。一旦保险事故发生,我国即可依据条约或协定进行代位索赔,在东道国是局势动荡的发展中国家时,东道国是否合格的问题显得尤为重要。　　(四)承保范围　　遵循国际惯例,我国海外投资保险范围应限于政治风险,而非商业风险,即东道国政府禁止将我国投资者的收益自由汇出造成的外汇险(Inconvertibility);东道国政府实行征用或没收措施而造成的征用险(PropriationandSimilarMeasure)以及东道国发生战乱、暴动而造成的战争与内乱险(WarandCivilDisturbance)。　　1.外汇险。具体是指东道国禁止或限制我国投资者将投资项目的利润或其他受益或因投资回收或处分投资财产而获得的当地货币或其他货币于一定期间内在当地兑换成人民币或硬通货币以及自由转移出境外的风险。　　2.征用险。它是东道国政府采取征收、国有化措施而导致投资者的投资财产受到部分或全部损失,或采取立法行为及行政行为或不作为,实际上剥夺了投资者对其投资和受益的所有权或控制权而产生的风险,但东道国政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此限。50 　　3.战争与内乱险。它是由于战争、革命、暴乱或内乱,使投资财产被毁灭、丢失、夺走并扣留,或战乱中一方为对付紧急的或预期的敌对行为所采取阻止、抗击或防御行为的直接结果所造成的损害。我国可以参照各国已有的先进立法经验作出规定。　　三、结语这一制度的完善还有赖于海外投资保险的双边条约和多边条约。只有完善这些法律措施,才能减少海外投资者的风险,使海外投资者更具有安全和保证。随着我国海外投资事业的不断发展,我国迫切需要建立自己的海外投资保险法律制度。在建立该制度时,我们要立足于我国海外投资的现状和发展趋势,并在此基础上适当借鉴和吸收发达资本输出国所实行的海外投资保险制度和《多边投资担保机构公约》所建立的国际投资保险制度中行之有效的措施和做法,使我国建立的海外投资保险制度既具有中国特色,又能与国际接轨。2、【1997,20分】评述WTO关于TRIMs决定的主要内容答：1994年4月15日，乌拉圭回合谈判的125个参加方（包括中国）签署了《乌拉圭回合最终文件》和《世界贸易组织协定》，《关于与贸易有关的投资措施的协定》即《TRIMs决定》也随之于1995年生效。TRIMS是《乌拉圭回合最终文件》的组成部分，该协定内容如下：　（1）适用范围：《TRIMs决定》只适用于货物贸易，而不适用于知识产权和服务贸易，即只有那些“可能引起（货物）贸易限制和扭曲作用”的投资措施才适用此项决定。　（2）《TRIMs决定》禁止缔约国采取违反关贸总协定第3条第4款和第11条第1款规定的与贸易有关的投资措施。①《关贸总协定》第3条第4款是有关国民待遇的规定。按《TRIMs决定》的附件，与国民待遇原则不符的TRIMs具体地说有两种：一是当地成分要求；二是贸易平衡要求。②而《关贸总协定》第11条第1款则是有关取消数量限制的规定。按《TRIMs决定》附件，与这一规定不符合的TRIMs有三种，一是贸易平衡要求；二是进口用汇限制；三是国内销售要求。　（3）《关贸总协定》的各项例外规定全部适用于TRIMs，发展中国家可按总协定第18条获得特殊的差别待遇。　（4）各缔约国须在《TRIMs决定》生效后90天内将所有TRIMs予以通报，并在2年内（发展中国家为5年，最不发达国家为7年）消除这些TRIMs.　（5）缔约国应加强其投资政策、法规及做法的透明度。二、《TRIMs协议》意义1、《TRIMs协议》是第一部规范国际投资的全球性实体条约。尽管严格说，《TRIMs协议》的性质介于投资与贸易之间，且缺乏必要的可操作性和实用性，但却具有划时代的意义。2、《TRIMs协议》标志着WTO的调整范围已向投资领域扩展。《TRIMs协议》第一次将与贸易有关的投资措施纳入了WTO的调整范围，从而使WTO具有了国际投资组织的某些职能，调整范围的这次扩大，标志着WTO不再是一个纯粹的贸易组织，而是向包括投资政策在内的全面的“国际经济组织”发展。3、《TRIMs协议》将使各国外资法发生重大变化。①《TRIMs协议》明确禁止五种投资措施，当地成分要求、贸易平衡要求、进口替代要求、进口用汇限制和国内销售。但这五种措施却是各国，尤其是发展中国家使用最多的投资措施。因此全面禁止这五种与贸易有关的投资措施会对各缔约国的外资法产生较大影响。②《TRIMs协议》规定，只要各成员方认为某缔约国使用某些其他种类的投资措施对贸易产生了限制或扭曲作用，也可对其提出控诉。尽管这主要是通过个案处理，但也会对各国的外资法造成一定的影响。③协议要求提高各国外资法的透明度，必将促进各缔约国外资法的完善。作为WTO的成员，我国必须在规定的过渡期内，修改我国的外资法，使其与《TRIMs协议》的要求相符。这对于原本就难以适应社会主义市场经济的新形式，难以解决外国投资新问题的我国外资法，即是一项挑战，也是一个推动。4、《TRIMs协议》是一个过渡性协议。《TRIMs协议》是发达国家和发展中国家微妙妥协的结果。该协议的最后一条充分地体现了这一点，该条款明确赋予货物贸易理事会就投资政策和竞争政策对协议提出修改的权力，这种在订立时就明文规定有必要对其进行修改的情况，在WTO的其他协议中是少有的。《TRIMs协议》只是一个过渡性协议。二、《TRIMs协议》的缺陷《TRIMs协议》只是一个过渡性的协议，由于各与会国在很多重要问题上难以达成一致意见，对很多敏感问题采取了回避的态度，因而《TRIMs协议》不可避免的存在很多缺陷，缺乏必要的实践性和可操作性。笔者认为，《TRIMs50 协议》主要存在以下缺陷：1、《TRIMs协议》的调整范围过于狭窄。《TRIMs协议》只调整与贸易有关的投资措施，我们知道，在知识产权和服务贸易领域，存在大量的国际投资问题。就是在货物贸易领域，《TRIMs协议》也未全面涉及，只涉及了第二条规定的“国民待遇与数量限制”。2、《TRIMs协议》的许多规定含义模糊，缺乏必要的解释，在实践中缺乏必要的可操作性。如该协议对TRIMs没有一个明确的定义，容易导致适用上的歧义理解。协议第二条规定“在无损于GATT1994规定的其他各项权利与义务的情况下，任何成员不得实行不符合GATT1994第三条或第11条规定的与贸易有关的投资措施。”这说明，有些与贸易有关的投资措施可能会出现违反其他条款的情况，但对此却未规定任何处理规则。3、《TRIMs协议》的例外规定过于宽泛，存在过多的灰色区域。该协议第3条规定，GATT1994项下的所有例外均适用于《TRIMs协议》。例外范围之广，情况之多，在GATT的其他协议中是不多见的。这是各成员方观点差距太大的结果。这过多的例外规定在一定程度上削弱了《TRIMs协议》的调整范围。4、《TRIMs协议》在一定程度上加剧了经济大国对WTO的操纵性。与发展中国家的国际投资限制措施相对应，发达国家的跨国公司往往用“限制性商业措施”来达到扭曲贸易的目的。但是从乌拉圭回合谈判开始时，就以GATT只规范政府行为，不包括跨国公司私人行为，把“限制性商业措施”从谈判中排除出去了。因此，《TRIMs协议》只禁止了五种与贸易有关的投资措施，对跨国公司的限制性商业措施却毫不干预，这在一定程度上加剧了大国对WTO的操纵性。对此，发展中国家强调，未来制定的规则对发展中国家要灵活适用。5、通知与透明性方面的不足。《TRIMs协议》是一个“起”，开启了全球性实体投资公约的大门。但由于各成员方分歧太大，《TRIMs协议》实用性不强。我们呼唤一套包括限制“限制性商业措施”在内的，满足WTO体制全面需要的投资规则。同时，我国已加入WTO，因此我国必须在规定的时间内，修改自己的外资法，使之与《TRIMs协议》相适应。研究和适用《TRIMs协议》对我们来说，任重而道远。2、【1999,15分】论中国的外资法律制度与Trims。答：（此题已过时）(一)中国外资立法与TRIMs协议的冲突自1979年第五届全国人大二次会议颁布了我国第一部调整外国投资的法律——《中华人民共和国中外合资经营企业法》,我国的投资法规经历了从无到有,从不全面到逐步完善,现在已形成了调整外商投资的相当完整的法律体系。正是由于法律环境的逐步完善,使我国利用外资的工作再上新台阶。然而,我国的外资立法中原来也存在不少为TRIMs协议反对或禁止的履行要求。不符合TRIMS协议的立法和做法突出表现在以下几个方面:1.国民待遇方面根据《TRIMs协议》对国民待遇原则的规定,缔约一国对于来自另一国的直接投资应给予其与本国同类投资相同的待遇。但在我国,由于法律和政策的导向,形成了实际意义上的超国民待遇和低国民待遇。一方面,在投资主体、税收优惠、进出口权等方面给予外资优于本国投资者的超国民待遇,在牺牲国家税收利益的基础上吸引外资；另一方面,为了维护我国经济主权,外资法又对外国投资者的投资活动规定了低国民待遇,主要表现在投资领域、当地成分、出口实绩和贸易平衡等方面。可见我国对外商投资实行的是一种“混合平等”或“相对平等”的待遇,优惠和歧视交叉使用。这些都是为《TRIMs协议》所禁止的。2.数量限制方面废除数量限制是建立正常的市场运行机制和实现贸易自由化的基本措施。但各国为保护本国利益,往往采用非关税壁垒的数量限制措施作为阻却贸易自由的方式。在我国外资实践中同样存在着一些替代进口、限制进口用汇和产品出口等措施。在替代进口的要求方面,我国为提高彩电、汽车的国产化程度,一直实行以产顶进的进口替代战略,并在财政、价格、税收等方面给予实行进口替代的外商投资企业特殊的优惠政策。这些做法与协议要求是相悖的。3.法律透明度方面《TRIMs协议》对透明度作了明确规定,要求各国公开与投资有关的各种政策、法规。而我国的外资法的透明度是远远不够的。首先,我国许多已公开的法律法规内容过于简单,缺乏必要的可操作性,一些立法留有大量的“灰色区”依赖司法机关作出司法解释,而这种解释又常常不能向外商公开,这使得法律的透明度大打折扣；其次,我国存在着大量的内部文件、通知、批文未公开,甚至连审批外商投资企业的原则和标准也不公开,其中存在大量“长官意识”50 ,使得外界对外商的投资缺乏统一、明确的了解；再则,我国外资立法权限分散,具有多层次性,从中央立法到地方法规,导致在税收减免、审批权限等方面形成地区差别,衍生出越权立法、内容交叉重复等一系列问题,严重影响了外商投资方面的透明度。（二）我国外资法的修改与完善为了适应加入WTO的需要,我国已根据世界贸易组织规则和所作对外政策,从2000年10月31日起对有关外商投资企业法律作了适当修改,修改或删除与《TRIMs协议》不相符的规定。截至2001年7月,我国已完成对三资法及实施条例、细则的修改。总体来说,我国此次对外资立法所做的修改与完善主要表现在按照TRIMs协议的标准,逐步修改违反国民待遇原则的投资措施。具体说来包括以下几个方面:1.取消了贸易平衡要求删除《中外合作经营企业法》第20条“合作企业应当自行解决外汇收支平衡。合作企业不能自行解决收支平衡的,可以依照国家规定申请有关机构给予协助”。删除外资企业法第18条第3款“外资企业应当自行解决外汇收支平衡。外资企业的产品经有关主管机关批准在中国市场销售,因而造成企业外汇收支不平衡的,由批准其在中国市场销售的机关负责解决。”删除《中外合资经营企业法实施条例》第75条“外汇收支平衡的规定”。综上所述,取消外汇平均要求,是适应现阶段发展情况的,自1996年7月1日起,我国实现了人民币经常项目下的自由兑换,从而也取消了经常项目下对外商投资企业的外汇管制。现在,外商投资所需外汇均可以通过银行购汇支付或者从其外汇帐户中支付,这将有利于扩大引进外资,并不会对我国的国际收支带来较大冲击。且按照我国在加入WTO的谈判中所作出将取消与TRIMs不符合所以措施的承诺。删除上述规定也是适应加入WTO的需要。2.取消了当地成分要求。将《中外合资经营企业法》第9条第二款“合营企业所需要材料、燃料、配套件等,应尽先在中国购买,也可由合营企业自筹外汇,直接在国际市场上购买。”修改为“合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资,可以在中国国内市场购买,也可以在国际市场购买“。将《外资企业法》第15条”外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物质,可以在国内市场购买,也可在国际市场购买,在同等条件下,应当尽先在中国购买“删去,将其改为”外资企业在批准的经营范围内所需要的原材料、燃料等物质,可以在国内市场购买,也可以在国际市场购买“。删除《中外合资经营企业法实施条例》第57条”合营企业所需要的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等,有权自行决定在中国购买或向国外购买,但在同等条件下,应尽先在中国购买“。显然,此次修改取消了尽先在中国购买的规定,进一步扩大了外商投资企业的自主购买权,在社会主义市场经济条件下,外商投资企业同国内其他各企业一样,完全有权根据市场情况自主决定原材料、燃料等物质的购买,是符合我国政府在加入WTO谈判中所作出的”取消当地含量要求“的承诺,也是符合WTO的非歧视原则。3.取消了出口实绩要求。将《外资企业法》第3条第1款”设立外资企业,必须有利于中国国民经济的发展,并且采用先进的技术和设备,或者产品全部出口或大部分出口“。修改为”设立外资企业,必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办出口或技术先进的外资企业“。根据TRMIs协议第2条的协议解释性清单第2条明确规定各成员放不得限制企业产品出口的数量、价格或份额。因此,我国原有外商投资企业法兼用强制性与优惠指导方法对外商投资企业提出出口实绩要求是TRIMs协议禁止的。4.扩大外商投资企业的经营自主权删去中外合资经营企业法第9条第1款“合营企业生产经营计划,应报主管部门备案,并通过经济合同方式执行。”删去外资企业法第11条第1款“外资企业的生产经营计划应当报其主管部门备案。”这说明在社会主义市场经济条件下,企业享有充分的经营自主权,政府主要是进行宏观调控,并不敢于企业的生产经营活动。在实践中,我们对内资企业也一半不再要求各类企业上报生产经营计划。取消外商投资企业这一要求,完全符合世贸组织的非歧视性原则(包括国民待遇原则和最惠国待遇原则)的要求(三)今后外资法改革应注意的问题及中国对策虽然我国已对外资立法进行了修改,但为了促成我国经济更好地与国际市场顺利接轨,在未来的外资立法和外资政策的制定以及国际投资条约实践中,考虑以下几个方面的问题:1.对外资实行真正意义上的国民待遇。对外资实行国民待遇已成为国际投资领域的一项通行规则和惯例。我国最新颁布的外商投资立法中,已对与协议中规定的国民待遇不符的措施做了适当的修改。但仍有不符之处,如在投资主体方面,合营企业的外方包括了个人,中方则不允许自然人参加。此外,超国民待遇(如所得税“免二减三”50 )和低国民待遇的问题还未彻底的解决,各种优惠政策还在实施,特别是地方性政策混乱,直接与国家法律法规相抵触,对外资企业的限制也还存在。我国应逐步减少或取消对外商投资企业经营管理上的某些限制性规定,并以法律形式,保障外商投资在我国享有与内国国民相同的待遇,逐步消除、废止与《TRIMs协议》精神不符的规定。2.增强法律的透明度目前,我国已经制定涉及全国性的外商投资企业的法律法规达二百多件。虽透明度在不断增强,但仍然不够高,一些地方性、行业性的涉及外商投资的法规未作到以中英文对照的方式对外公布,统一性较差,透明度不强。比如在外商投资企业审批原则方面,我们实行的是自行自控的审批原则和标准,(《中外合资经营企业法》第3条,《外资企业法》第6条中),这种措施缺乏效率和责任,其局限性是很明显的。因此,公布关于外商投资的内部文件,以及在执法过程中强调依法操作和规范操作,规范立法权限,不任意过度使用行政命令,将有助于提高我国外资立法的透明度,改善引进外资的法律环境。3.采取《TRIMs协议》未予禁止的条款,利用其有关例外条款由于《TRIMs协议》不是禁止一切投资措施,因此对TRIMs应视其效果区别对待。对于协议未予禁止的投资措施,东道国可按国情采用;对于协议禁止的措施,我国可以发展中国家的身份适用《TRIMs协议》规定的例外。这些例外既包括GATT第3条和第11条中规定的例外,也包括GATT中普遍适用的例外。因此我国可利用维护国际收支平衡、幼稚工业保护、紧急保障、维护社会公德、保障人民生活和健康等例外情况,采取限制措施。在一定时期内,逐步向国际通行的做法靠拢,适应国际贸易投资自由化发展的趋势。2、【2002,10分】举例说说在中国法律上，外商投资者在中国境内以人民币投资的法律条件。答：见后3、【2002,10分】为与WTO有关制度接轨，我国已对外商投资企业法律制度作了哪些修改？答：（此题已过时）我国的外商投资企业法规主要由《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》构成。2001年3月通过了该法的修正案——①关于外汇平衡条款②关于当地含量条款③关于出口业绩要求④关于企业生产计划备案条款⑤关于修改权条款4、【1998,20分】略论解决投资争端国际中心的管辖权和仲裁。答：世界银行于1965年提出了《解决国家与他国国民间投资争端公约》简称《华盛顿公约》，旨在建立关于国家投资的国际法律秩序。根据《华盛顿公约》第一条的规定，解决投资争端的国际中心，简称ICSID即告成立。中心的宗旨是：依照本公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端，提供调解和仲裁的便利。中心总部设于世界银行总部所在地华盛顿。1、中心的管辖权（1）根据《华盛顿公约》第25条的规定，中心的管辖权为经双方当事人书面同意提交中心的、缔约国与另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端。①受理的争端限于一缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）的争端；但是，在争端双方均同意的情况下，也受理东道国和受外国投资者控制的东道国法人之间的争端；②争端的性质方面：受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端；50 ③主观条件方面：需要争端双方出具同意中心管辖的书面文件。（2）根据《华盛顿公约》第26条和第27条的规定，如果当事人双方以书面同意的方式将其争端提交中心仲裁，则此种同意具有以下法律效果：①除非另有说明，此种同意即视作同意排除任何其他救济方法，而仅交付中心仲裁。但是，缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法救济方法，作为其同意根据公约交付仲裁的一个条件。②对于此一缔约国国民和彼一缔约国已同意交付或已交付中心仲裁的争端，则此一缔约国不得提出外交保护或提出国际要求。除非彼一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。但这里的“外交保护”不包括那些纯粹为了促进争端的解决而进行的非正式的外交上的交往。2、中心的仲裁（1）仲裁庭的组成：在中心秘书长将当事人的仲裁请求登记之后，即尽速组成仲裁庭。仲裁庭的组成有三种途径：第一，完全由双方当事人协议；第二，当事人各自任命和协议任命相结合；第三，中心参与任命。（2）仲裁庭的权力和职能：如果争端的任何一方当事人对中心的管辖权提出异议，认为其争端不属于中心的管辖范围，或者因其他原因不属于仲裁庭的权限范围，则由仲裁庭来考虑这一异议，并决定是将其作为先决问题处理，还是将其与该争端的实质问题一并处理。任何仲裁程序均须依照当事人双方同意仲裁之日起有效的仲裁规则进行。对于仲裁规则未规定的事项，亦由仲裁庭作出决定。除非双方当事人另有协议，经一方当事人请求，仲裁庭应当对争端的主要问题直接引起的附带或附加的要求或者凡要求作出决定；但是，上述要求应当或者是在双方当事人同意的范围内，或者是在中心的管辖范围内。除非双方当事人另有协议，仲裁庭如果认为情况需要，它可以建议采取任何临时措施，以维护任何一方当事人的权利。（3）法律适用：《华盛顿公约》第42条规定：A、仲裁庭应依照双方当事人可能同意的法律规则对争端作出裁决。如果当事人无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方缔约国法律（包括其冲突规则），以及可适用的国际法规则。B、仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清，而暂不做出裁决。C、第1款和第2款的规定不得损害仲裁庭在双方当事人同意时，依公平和善良原则对争端作出裁决的权力。（4）裁决：仲裁裁决对当事人双方都有约束力，和其他的仲裁裁决一样，是终局性的裁决，一裁终裁。2、【2004,5分】MIGA公约有关适格投资性质的规定答：1、合格的投资者必须是具备东道国以外的成员国国籍的自然人；或在东道国以外的某个成员国注册并设有主要营业点的法人，或其多数股本为东道国以外某个成员国注册并设有主要营业点的法人，该法人无论是否私有企业，均应在商业基础上经营；另外只要东道国同意，且用于投资的资本来自东道国境外，则根据投资者和东道国的联合申请，经MIGA董事会特别多数票通过，便可将适格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人，或其多数资本为东道国国民所有的法人；2、合格的投资形式：董事会经特别多数票通过，可将合格投资扩大到其他任何中长期形式的投资，但同时将可以投保的各类贷款限定于与MIGA承保的特定投资有关的贷款；此外在任何情况下，出口信贷均不在MIGA担保范围内，以免本机构与大多数国家的公营出口信贷保险机构发生竞争。在各种投资形式中，股权投资和股权持有人发放或担保的中长期贷款是MIGA重点考虑的承保对象。实质：投保的投资必须是在投保申请注册后才开始执行的新的投资；必须具备经济合理性；能够给东道国带来良好的经济、社会效益；符合东道国的法律和条例；与东道国宣布的发展目标和发展重点相一致；在东道国可以得到公平待遇和法律保护；3、合格的东道国只有向发展中国家会员国的跨国投资才有资格向MIGA申请投保。为了尽可能避免承保投资早于政治风险，MIGA在作出每一项城堡决定之前都必须对东道国投资环境进行审查，东道国必须为承保的投资提供“50 公正平等”待遇。2、【2009,15分】解析国际投资法的调整对象答：国际投资法，是指调整国际间私人直接投资关系的法律规范的总和，是国际经济法的一个重要分支。其调整对象主要有以下几个方面：1、国际投资法调整国际私人投资关系国际投资法调整的投资关系，仅限于国际私人投资关系，即所涉及的只是外国自然人、法人及其他民间组织、企业团体向资本输入国所作的投资，不包括政府间或国际组织与政府间投资。一国的国家公私或国营企业在海外进行的投资，接受投资国都把它们看做私人投资者，而不因为这些公司企业的资本为国家所有就把它们看做是政府官方投资。在某些情况下，政府也参与私人投资活动，也受国际投资法调整。2、国际投资法调整国际私人直接投资关系国际投资包括国际直接投资和国际间接投资，私人间接投资属于一般民商法、公司法、票据法等法律的调整对象；政府与政府间，或政府与国际经济组织间的间接投资，是国际金融法的调整对象。国际直接投资是经营性投资，是指投资者将资本直接投入生产经营活动领域，单独经营企业或开发自然资源，或者与东道国的自然人、法人联合经营企业或开发自然资源，使投资者直接或间接参加东道国的生产经营活动，取得对经营活动的管理权和控制权。国际投资的资本包括现金、有形资本、无形资本，即投资者可采用现金、机器设备或厂房、专利或商标等形式投资。3、国际投资法调整的国际私人直接投资关系既包括国内方面关系，又包括国际方面关系它通常不仅涉及不同国家的法人与个人间投资合作关系，而且还包括外国私人投资者与东道国间的投资合作关系或投资管理关系、私人投资者与其本国间的投资保险关系、两国或多国政府间基于相互保护私人直接投资而达成的双边或多边投资保护条约关系。因此，国际投资法既包括国内法规范，也包括国际法规范，两者相互补充。3、【2000,15分】试述中外合作企业法中关于入资和提供合作条件的法律制度答：中外合作企业，属于契约式合营的一种类型，通常是指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定分享权益和分担风险及亏损的一种企业形式。1、合作各方的出资方式依《中外合作经营企业法》及其《实施细则》的规定，合作各方应当依照有关法律、行政法规的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件。合作各方投资或提供合作条件的方式可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。中外合作企业的投资或合作条件比一般合资企业要广泛和灵活得多，合作各方可根据合同需要，以自有的财产或财产权利作为投资或合作条件，对该投资或合作条件不得设立抵押或其他形式的担保在实践中，一般是外国合作者提供资金、技术和设备，中方合作者提供基础条件，如场地使用权、现有厂房和设备、劳务等。合作各方缴纳投资或提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证，合作企业据此发给合作各方出资证明书。2、合作各方的出资比例（1）依《中外合作经营企业法实施细则》第18条规定，依法取得法人资格的中外合作企业，外方合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%；不具备法人资格的中外合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由商务部确定。（2）中外合作企业的合作各方应当根据合作企业的生产经营需要，在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或提供合作条件的期限。合作各方未按期缴纳投资、提供合作条件的，工商行政管理部门应当限期履行;期限届满仍未履行的，审查批准机关应当撤销批准证书，工商行政管理机关应当吊销营业执照，并予以公告。未按合作企业合同缴纳投资或提供合作条件的一方，应当向已经缴纳投资或提供合作条件的他方承担违约责任。50 2、【2003，无分】阐述中外合作经营企业中投资与提供合作条件的区别答：同上3、【2003，无分】论中外合资经营企业中出资的各种形式，及以工业产权出资和股东向中外合资经营企业转让工业产权的区别答：1、工业产权出资合营各方用作出资的工业产权应当符合以下条件：自己所有的;未设立任何担保物权的;在中国合法有效的。外国合营者用作出资的工业产权还必须符合下列条件之一：能生产中国急需的新产品或出口适销产品的;能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的;能显著节约原材料、燃料、动力的。　以工业产权出资可以选择以下几种具体的出资方式：(一)所有权出资。即投资者将自己所有的工业产权的所有权投入到合营企业中，作价占有股份，而自身丧失了对该工业产权的所有权。这种出资方式的优点在于可以获得较高的作价，占有较高的投资比例;缺点在于投资者自身失去了对该工业产权的占有和控制，容易使该工业产权特别是商标权的价值降低，如欲恢复则需重新投入大量资金，造成损失。如投资者选用此种方式出资，则建议在合营合同中明确规定合营各方对该工业产权保护与宣传的义务，以及如果使用宣传不当则原所有人有权无偿收回该工业产权的所有权。(二)许可使用。即投资者将自己所有的工业产权以许可使用的方式投入到合营企业中，将许可使用费用作价占有股份。这种方式的优点在于投资者本身仍然享有对该工业产权的控制和使用权，有利于该工业产权的保护和发展;缺点是采用此种方式的作价较低，而且不能一次到位，其投资比例只能逐年增加。对合营公司而言，则有受制于人的感觉，对企业发展有一定影响。2、工业产权转让工业产权的转让合同，通常是指输出方将工业产权按约定的价款转让给引进方的合同，俗称"一次性买断合同"。这种合同是出让工业产权的合同，而引进方则要付出高额的费用，增加成本，在规定时间内难以收回，对双方当事人都是不利的，所以这种合同在实践中是少见的。工业产权是无形财产权，所有权和使用权分离是对双方当事人都十分有利的工业产权转让合同。4、【2010,10分】请结合我国公司法、合伙企业法及外商投资的相关制度，谈谈你对知识产权入资问题的看法。答：知识产权，是指1、知识产权出资的法律依据我国《公司法》和《合伙企业法》规定，股东或合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资，上述出资应当是合伙人的合法财产。而我国《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》及其《实施条例》以及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》均规定用“工业产权、专有技术”作价出资，没有表述为以“知识产权”出资。实践中，并非所有的知识产权都能资本化，只有那些法律和事实上能够用来转让的知识产权才能作为知识产权方式出资。一般而言，可以用来向企业出资的知识产权，主要包括专利技术、专有技术、计算机软件、工程或产品设计图纸、注册商标等。我国投资排斥了著作权作为出资对象。2、知识产权出资的条件我国《中外合资经营企业法》第5条规定，外国合营者作为投资的技术必须确实是适合我国需要的先进技术。修定后的《实施条例》第25条规定，工业产权和专有技术作为出资的，必须符合下列条件之一：50 （1）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率者；（2）能显著节约原材料、燃料和动力者。原《公司法》对技术出资的比例也作了限制，规定技术出资比例不得超过企业注册资本的20%。2005年新《公司法》规定，“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。”实际上新《公司法》已将知识产权的出资比例提高到注册资本的70%，这将大大缓解股东的注册资本投资压力，有利于技术型的人才投资设立公司。3、知识产权出资的权利担保外国投资者对其作为出资的工业产权和专有技术必须享有所有权。《中外合资经营企业法实施条例》规定，外国投资者以工业产权和专有技术作为出资的，应提交该工业产权和专有技术的有关资料。4、知识产权出资的作价我国对于有形资产的作价，由合营各方商定，或者由各方同意的第三人估定即可确定。但对于工业产权和专有技术的作价，手续较麻烦。评估应当由工商行政管理部门认可的评估机构进行，作价计算的根据和各方之间的作价协议都要报审批机关同意。2、【2001,15分】论平行进口的法律问题答：平行进口，是指一项发明创造在一国获得专利权保护后，未经授权的经销商在国外购得专利权人自己或经专利权人授权的被许可人制造、使用、销售的专利产品，并进口到国内销售的行为。在WTO框架下，一方面承认专利权权利用尽原则的合法性，允许进行平行进口贸易；另一方面也不禁止成员赋予专利权人进口限制权而限制专利产品的平行进口贸易。按照我国《专利法》第11条的规定，专利权人依法享有进口权，与此同时，《专利法》第69条第1款第1项又规定：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。这表明，我国专利法充分利用了《TRIPS协定》留给各成员的自由空间，允许平行进口行为。十、国际金融法律制度3、【1997,10分】什么是国际辛迪加贷款？其直接式和间接式之间的基本区别是什么？答：辛迪加贷款，又称银团贷款，是两家或两家以上的银行联合起来，组成集团，共同向借款人提供大额中、长期贷款的国际信贷方式。国际银团贷款可以分为直接银团贷款和间接银团贷款两种方式。1、直接银团贷款，是指在牵头银行的组织下，参与贷款的各家银行分别和借款人直接签订贷款协议，该贷款协议直接约束借款人和各贷款银行。但是，各贷款银行之间的贷款义务无连带关系。2、间接银团贷款，是指先由牵头银行的借款人签订一份总的贷款协议，并由牵头银行承担提供全部贷款的义务，然后由牵头银行把贷款权以一定的方式分别转让给银团的其他成员，这种转让一般无需征得借款人的同意。在间接银团贷款方式中，参与贷款的银团成员要承担牵头银行的信用风险。50 2、【1999,6分】举例说明什么是有限追索权项目贷款？在此种项目贷款中，当事人之间的权利义务关系一般有哪些内容？答：项目贷款，是国际上对特定工程项目提供融资的方式。它可以分为无追索权项目贷款和有限追索权项目贷款两种基本类型。有限追索权项目贷款，即贷款人为了减少贷款风险，除要求以项目收益作为还本付息的资金来源，并在该项目资产上设定担保物权之外，一般还要求由项目实体以外的第三人提供各种担保。这些第三人包括项目主办人、项目产品的未来购买人、东道国政府以及其他担保人等。当项目不能完工或经营失败，项目本身的资产和收益又不足以清偿贷款时，贷款人有权向这些担保人追偿，但以让他们各自提供的担保金额或按有关协议所承担的义务为限，这就是“有限追索权”的基本含义。目前，国际上一般都采用有限追索权项目贷款方式。融资合同中规定了有限追索权时，便意味着贷款银行也承担了一定的风险，即贷款银行不是无条件第可以向借款人追债，只是在有限追索权条款之下，贷款银行追回贷款的权利只限于项目投产后形成的现金收入，或限于项目不动产的抵押的处分，而不能够直接向项目公司或发起人单位追索。有限追索权的风险在于市场风险，政策风险，资源风险和不可抗力的风险。见后项目融资中的有限追索权贷款3、【2009,15分】简述国际商业贷款中债务人所在国的外汇管制法和公司所得税法对债权人的影响答：国际商业贷款，是国际金融市场一种主要的融资方式，它是不同国家的金融机构、企业，以及个人之间货币资本债权债务关系的一种体现，是我国借用外资的主要形式之一。1、外汇管制法对债权人的影响外汇管制法对债权人的影响深远，此处仅以贷款协议与外汇管制两者之间关系为例进行说明。在国际商业贷款中，“借款方有权签订并履行该贷款协议，并且它已采取所有必要的法人行为和授权”。当借款方是国内金融机构时，能够证明有权签订并履行贷款协议的文件，是借款方的《经营金融业务许可证》和《经营外汇业务许可证》；当借款方是外商外资企业时，则基于我国有关法律的规定，国内企业向外国银行借款，一般须委托国内金融机构代理，直接对外签约贷款的尚不多见。特殊情况下，需报中国人民银行批准。证明借款方已采取必要的法人行为和授权的重要依据，是借款方的董事会决议和《授权委托书》。尤其当借款方是股份有限责任或有限责任公司时，借款方董事会所作出的同意贷款的决议是比不可少的。与借款方的权利和授权密切相关的另一个问题，是贷款协议是否已得到“政府同意”。我国是实行外汇管制的国家，依照现行有关规定，贷款项目没有办理外在登记，不得开立外债专用现汇账户，或者还本付息外汇专用现汇账户，借款本息不准汇出境外。因此，外国银行通常要求贷款方作出保证或由其律师确任：借款方签订和履行贷款协议已得到中国政府的批准，并具有充分的效力，并把受到《外债登记证》作为贷款的先决条件，外债登记分为逐笔登记。定期登记的对象主要是银行及其他金融机构，持有定期外债登记证；逐笔登记的对象一半是非金融性企业公司，其须在贷款协议签约后15天内到登记机关办理外债登记，领取逐笔外债登记证。如果借款方是企业公司，在国际商业贷款协议签约时，尚不可是由《逐笔外债登记证》。无论是定期登记还是逐笔登记的借款人，在贷款协议正式签订前，均应履行法定手续，将借款条件报当地外汇管理机关深刻同意后方能对外签约。2、公司所得税法对债权人的影响目前，我国税法对外国贷款银行的影响来源于我国的利息所得计征预提税的主要规定：（1）是税率为20%，外国贷款银行为纳税义务人，支付利息的借款人为扣缴义务人；（2）是国际金融机构组织贷款给中国政府和中国国家的利息所得，免征所得税；（3）是外国银行按优惠利率贷款给中国国家银行的利息所得，免征所得税。优惠利率一般指外国央行按国际同业银行拆放利率家利差发放贷款，凡一年期利差不超过0.25%;二年利差不超过0.375%；三年利差不超过0.5%的，科士威优惠利率。但外国贷款银行从中国收取的诸如“安排费、承担费、代理费”等费用均视为利息收入，和并计征所得税；（）（4）是由双边协定的，按双边协定执行；（5）是任何人无权自行减免税，持合减、免条件的，依法由税务机关核定；50 （6）是包税条款一率无效等。在订立贷款协议时，必须审慎地根据贷款双方的主体情况、贷款利息资料等，去顶所适用的税法规定。凡需减免税的，应由借款方提交该贷款协议和利率资料，报送税务机关核定，未经税务机关批准，不得自行减免税。2、【2000，7分】简述国际融资中安慰信（即意愿书）的性质和作用答：安慰信，又称意愿书，通常是指一国政府为其下属机构或一母公司为其子公司而向贷款人出具的，表示支持并愿意为该下属机构或该子公司的还款提供适当帮助的书面文件。1、安慰信的性质（法律效力）安慰信，是德国商界为了避税而创立了无法律拘束力的安慰信以替代由法律效力的保函。安慰信的法律性质有时比较模糊，一般认为，安慰信仅具有道义上的拘束力，而无法律效力。然而实践中，有无法律效力取决于安慰信的内容及出具时之环境，包括发出安慰信一方是否在参与谈判主合约期间曾拒绝作出保证。法学者将安慰信按照其法律效力不同划分为三类：（1）第一类安慰信，其内容几乎等同于保函，具有与保函相同的实质性条款，因而它的法律效力几乎等同于保函，是安慰信中法律效力最强的一个种类；（2）第二类安慰信几乎等同于一封介绍信，信中没有实质性的保证条款，只是声明知道贷款人准备给其子公司贷款，这种安慰信在法律上没有任何拘束力，其唯一的作用是防止母公司日后否认它知道子公司借款的事实。因而其法律效力最弱；（3）第三类安慰信最显著的特征是其条款一般不具有法律约束力，即使明确规定它的法律效力，也会由于其弹性过大而一般不会产生实质性的权利义务，只可能使母公司具有道义上的责任。因为这类安慰信会在商界和银行界流传，如果出具安慰信的母公司不守信用，则势必会影响其在商界和金融界的形象，为今后的商业交易和筹措资金造成障碍。2、安慰信的作用　　（1）知道及允许筹措资金。在安慰信中，母公司一般都声明它知道并且批准了子公司的该笔借款。这种声明的目的在于，在道义上防止母公司日后以子公司任意行为并受贷款人纵容为理由而否认这笔贷款，从而企图开脱母公司的商务责任。这种声明不具有法律效力。　　（2）保证所有者权益。只要贷款尚未清偿，母公司可同意在借款人的股本中保持一定的比例或保持母公司的控股权不变。通常的所有权声明，只不过是给予贷款人的一个商务上的安慰，期望母公司不允许他的子公司破产。　　（3）表示支持。安慰信中的财务支持条款，往往表示一种意愿。财务支持条款一般包括下列内容：①协助经营。母公司声明将“在它的权力范围内尽一切努力来保证按照谨慎的财务政策，保证子公司将正常经营”，或声明“一旦借款到期，母公司将行使持股权来保证子公司向债权人偿还债务”。②不剥夺资产。母公司声明“如果子公司最终无力履行偿债义务时，我们将不抽回公司的股本。”③提供资金。母公司同意“它将提供给子公司一切必要的手段来履行其经济责任“。　　3、【2001,17分】国际融资交易中信用担保的主要形式有哪些，其主要内容是什么？答：国际融资担保形式多种多样，但基本上可以分为信用担保和物权担保两大类。国际融资常用的信用担保有保证、备用信用证和意愿书三种方式。1、信用担保。国际融资的信用担保又称人的担保，指保证人以自己的资信向债权人保证对债务人履行债务承担责任。担保人可以是自然人或法人，法人包括借款人以外的其他公司、商业银行、政府、官方信贷机构、中央银行。（1）保证，即保证人与贷款协议中借款人和贷款人之间协商达成的、关于被保证的一方不履行或者不能履行协议时、保证人代为履行或者连带承担赔偿损失责任的协议。在银行业务中，把这种保证合同称为保函，即银行为其客户向债权人或其他收益人开立银行保证书。保证中使用最为普遍的是见索即付的保证，指的是一种独立于基础合同，一旦主债务人违约，债权人无需先向主债务人追索，即可无条件要求保证人承担第一偿付责任的担保方式。见索即付的保证具有持续性、不可撤销性和无条件性的特点。50 （2）备用信用证，是指担保人（开证银行）应借款人的要求，向贷款人开出备用信用证，当贷款人向担保人出示备用信用证和借款人违约证明时，担保人须按该信用证的规定支付款项。备用信用证是信用证的一种特殊形式，是信用证的派生。它是美国银行为了规避美国联邦法律禁止银行为其客户提供担保而产生的一种变相担保。当贷款人向担保人出示该证时，担保人必须按该证规定的款项支付。备用信用证实际上是担保人以自身的信用向贷款人承诺对借款人履行债务承担责任。有关备用信用证的国际规则有国际商会2006年新颁布年的《跟单信用证统一惯例》(UCP600)和国际商会1998年的《国际备用信用证惯例》(ISP98)（3）意愿书（安慰信），即政府或母公司为下属机构的借款或子公司的借款而向贷款方出具的表示愿意帮助借款人还款的书面文件。安慰信最早是为了规避一些国家关于母公司对子公司担保贷款征税的规定。安慰信一般不具有法律约束力，而只是有道义上的约束力。【注：物权担保。物权担保是借款人或第三人以自己的资产权利或物权、为贷款债务的履行提供担保。物权担保分为不动产担保、动产担保和收益让与担保。不动产担保是在土地或房产等不动产上设置的担保物权。在国际融资中，很少使用物权担保方式。动产担保是借款人或第三人以其动产所作履行债务的担保，分为动产质押与动产抵押。动产质押是借款人将动产的占有移交给贷款人作为履行债务的担保，如果借款人不履行其债务时，贷款人可以将已经交其占有的动产申请法院加以拍卖而得到偿还。动产抵押是借款人将动产的所有权凭证移交给贷款人供作担保，借款人仍保留对该动产的占有和使用。权利担保主要是股权担保、保险单担保和应收帐款担保。浮动抵押，是英美法以及其他一些国家的法律中存在的一种比较特殊的物权担保方式，是借款人以其现在的或将来取得的全部或某一类财产作为贷款人设定的一种担保物权。】2、【2003，无分】举例说明国际融资租赁的特点答：国际融资租赁指由一国的出租人按照另一国承租人的要求购买租赁物并出租给承租人使用，而租赁物的维修和保养由承租人负责的一种租赁方式。典型的融资租赁由三方当事人和两个合同，即由出租人与供货人签订的购货合同和出租人与承租人签订的租赁合同构成。国际融资租赁它具有以下特点：1、国际融资租赁关系的主体分属于不同国家的当事人，其中包括不同国家的当事人通过其下属法人企业在同一所在国履行融资租赁的情况。在多数情况下，国际融资租赁关系至少涉及三方以上的当事人，即出租人、承租人和供货人，依此，国际金融法实践中通常将国际融资租赁称为“三边交易”。在某些情况下，一项国际融资租赁还可能涉及到贷款银行和股权投资人。这些均使得国际融资租赁不同于许多国家国内法上的租赁。　　2、国际融资租赁关系的标的通常是由融资租赁文件特定化的大型机器设备或成套设备。按照《国际融资租赁公约》第1条规定，适用该公约的国际融资租赁标的还可以是基于商业用途的工厂、资本货物或其他设备，但不包括基于非商业用途而仅供承租人个人或家庭租赁使用的设备。根据国际金融法实践，国际融资租赁的出租物通常是由承租人选择确定的，其规格和要求由有关的协议文件约定，并且仅仅在该出租物经交付验收后方特定化，这与许多大陆法国家民商法中规定的租赁关系不尽相同。3、国际融资租赁本质上是一含有货物买卖和租赁融资复合属性的综合性交易。根据国际金融法实践，当事人（特别是提供融资便利的出租人）往往追求和主张国际融资租赁协议、租赁物买卖协议及有关合同文件的相关性联系，例如要求同一项国际融资租赁的全部法律文件一揽子签署，要求在相关法律文件中明确供货合同的生效以租赁合同的有效成立为前提，而供货合同的履行又构成租赁合同履行的基础，以此排除将同一国际融资租赁项下的不同合同关系分别独立处理的法律可能性。4、国际融资租赁是仅移转租赁物使用权的融资性交易。根据国际金融法实践，在国际融资租赁的租赁期内，租赁物的所有权仍归出租人享有，这不仅为融资租赁协议的履行提供了有效的保障手段，而且可以避免因承租人所在国担保法上的不便而产生的风险。5、国际融资租赁是赋予承租人留购选择权的特殊租赁交易。根据国际间的实践和《国际融资租赁公约》的指引，国际融资租赁协议中必然含有赋予承租人选择权的内容，即在协议租赁期届满时，承租人有权选择终止租赁、续展租赁或以残值留购租赁物，而出租人对此则无决定权。综上所述，国际融资租赁既不同于许多国家国内法上的融资交易工具，也不同于国际上传统的经营租赁，它通过复杂而精致的结构实现了贸易与融资的双重功能；在会计制度上，通常以上述后一特征作为区分经营租赁和融资租赁的重要依据50 十一、国际税收法律制度2、【1998,15分】国际避税的主要途径有哪些？征税机关对此应采取哪些对策？答：国际避税，则是纳税人利用某种形式上并不违法的方式，减少或规避其就跨国征税对象本应承担的纳税义务的行为。一、国际避税的主要途径1、纳税主体的跨国移动这是自然人常用的一类避税方式（1）由于各国一般以个人在境内存在居所、住所或居留达一定天数等法律事实，作为行使居民税收管辖权的依据。纳税人因此往往采取移居国外或压缩在某国的居留时间等方式，达到规避在某国承担较高的居民纳税人义务的目的。（2）各国税法或对外签订的税收协定中通常对临时入境停留未超过一定天数的非居民个人的劳务所得，也规定给予免税的优惠待遇。跨国纳税人便有意识地缩短在这些非居住国的停留时间，以便不超过规定天数，以避免这些非居住国对其劳务所得行使来源地税收管辖权。（3）法人企业也可能通过选择注册成立地或改变总机构所在地和决策控制中心地的方式，规避高税率国的国籍税收管辖权或居民税收管辖权。2、征税对象的跨国移动这是跨国纳税人最经常采用的一类避税方法（1）跨国联属企业的转移定价跨国联属企业，是指分处在两个以上国家境内彼此间存在直接或间接的拥有或控制关系的企业和经济组织。跨国联属企业采取转移定价行为的重要原因之一就是为了避税，它们可以通过转移定价将设在高税率国的企业的利润，人为地转移到位于低税率国的某个企业实体上，避免在高税率国承担较高的所得税纳税义务，从而使联属企业的总体税负大大减少。（2）避税港的利用避税港一般是指那些对所得和财产不征税或按很低的税率征税的国家和地区，如瑞士、巴拿马等。跨国纳税人通过在避税港设立“基地公司”，将在避税港境外的所得和财产汇集在基地公司的账户下，从而达到避税的目的。3、资本弱化国际融资形式包括股份融资和贷款融资。股份融资取得的收益往往经历两次重叠征税，一次是公司所得税，一次是股东的参股所得税，而贷款融资则不受多重征税。由于两种融资形式的国际税负差异，使得跨国投资人，尤其是跨国集团公司，把本来应以股份形式投入的资金转为采用贷款方式提供，从而逃避或减轻其本应承担的国际税负，这类避税行为称为隐蔽的股份投资，或资本弱化。4、套用税收协定套用税收协定，是指本无资格享受某一特定的税收协定优惠待遇的第三国居民，为获取该税收协定的优惠待遇，通过在协定的缔约国一方境内设立一个具有该国居民身份的传输公司（通常采取子公司形式），从而间接享受了该税收协定提供的优惠待遇，减轻或避免了其跨国所得本应承担的纳税义务。二、征税机关的对策1、一般国内法措施（1）加强国际税务申报制度（2）强化税务审查制度（3）实行评估所得制度2、特别国内法措施（1）防止跨国联属企业利用转移定价逃避税的法律措施为克服传统的正常交易原则在适用中存在的困难和问题，近些年来，美国和经合组织成员国开始对传统的转移定价税制进行改革。这些改革主要体现在以下三个方面：50 ①扩大正常交易原则下可比对象的范围，增补了以利润比较为依据的有关管制转移定价新方法，如可比利润法、利润分劈法和交易净利润法等，同时赋予税务机关在采用各种管制方法上更大的灵活性。②适当放宽和弹性处理正常交易原则适用中的可比性要求。③推行预约定价制，变事后审查为事前预防。（2）防止利用避税港进行国际避税的法律措施各国对这类避税行为的法律管制措施可分为三种类型——①通过法律禁止纳税人在避税港设立基地公司②禁止非正常的利润转移③取消境内股东在基地公司的未分配股息所得的延期纳税待遇，以打击纳税人在避税港设立基地公司积累利润的积极性。（3）防止资本弱化逃避税收的法律措施一些国家通过特别的税收立法和税务征管规定，或者运用正常交易原则，限制股东对公司的过多贷款融资安排，或者将以贷款融资掩盖股份融资情况下公司付给贷款股东的利息视为股息，禁止从公司应税所得中列支扣除。3、国际合作（1）建立国际税收情报交换制度（2）在双重征税协定中增设反套用协定条款①透视法。缔约国居民公司是否享受协定的优惠待遇，取决于控制或拥有该公司的股东是否也是缔约国的居民。②排除法。是指税收协定中明确规定协定的优惠，不适用于缔约国一方某些享受免税或低税待遇的公司。③渠道法。是指缔约国一方居民公司支付给第三国居民的股息、利息、特许权使用费等款项，不得超过其总收入的一定比例。其旨在防止第三国居民利用踏脚石式传输公司来达到套用税收协定的目的。④征税法。是指在税收协定中规定，纳税人享有协定对某些种类所得的减免税优惠，必须以这类所得在纳税人的居住国被征税为前提条件。其主要适用于对付那些特定的典型传输公司。（3）在税款征收方面的相互协助税款征收方面的相互协助，主要包括一国的税务机关接受另一国税务机关的委托，代为执行某些征税行为，如代为送达纳税通知书、代为采取税收保全措施和追缴税款等。目前，已有很多国家就税务行政协助订立了一些多边税收协定。如1995年生效的《关于税务行政协助的协定》，经合组织于2003年公布的修订后的税收协定范本在第27条专门规定了税款征收方面的行政协助制度。2、【2001,7分】简述国际避税的主要表现形式答：同1998第一问。3、【2002,15分】试论国际电子商务对我国涉外税收制度的挑战。2002答：见后4、【2003，无分】什么叫国际重复征税？避免国际重复征税的方法有哪些？答：一、含义国际重复征税概念应该包括法律性质的和经济性质的重复征税，完整的国际重复征税的概念，是指两个或两个以上的国家，对同一纳税人或不同纳税人的同一种征税对象或税源，在相同期间内课征相同或类似性质的税收。二、避免方法1、免税法50 是指居住国一方对本国居民来源于来源地国的已向来源地国纳税了的跨国所得，在一定条件下放弃居民税收管辖权，允许不计入该居民纳税人的应税所得额内免于征税的方法。实行免税制的国家主要是欧洲大陆和拉丁美洲的一些国家。2、抵免法　　这是为世界上大多数国家所采用，是指居住国按照居民纳税人的境内外所得或一般财产价值的全额为基数计算其应纳税额，但对居民纳税人已在来源地国缴纳的所得税或财产税额，允许从向居住国应纳税额中扣除。抵免法可分为全额抵免、限额抵免和直接抵免、间接抵免。3、扣除法　　指居住国在对居民纳税人的境内外所得征税时，允许居民纳税人从应税所得额中扣除在来源地国已缴纳的外国所得税额，就扣除后的余额计算征收所得税的方法。4、减税法　　指居住国对本国居民来源于国外的所得，适用较低的税率或按境外所得额的一定比例计税给予减征税款的照顾，以缓解跨国所得的税负重叠现象。　　在上述四种方法中，免税法和抵免法是主要的，被大多数国家采用；减税法和扣除法只能起到缓解的作用，并不能完全消除国际税负重叠问题，只有少数国家采用。2、【2004,5分】“免税法”作为消除重复征税措施的优点与缺点答：免税法，亦称豁免法，是指居住国一方对本国居民来源于来源地国的已在来源帝国纳税的跨国所得，在一定条件下放弃居民税收管辖权。由于实行免税法采用的税率不同，免税法可分为两种形式：全额免税法和累进免税法。【注：①全额免税法，即居住国政府对本国居民纳税人课税时，允许从其应税所得额中扣除来源于境外并已向来源国纳税的那一部分所得。这种办法在目前国际税务实践中已不多见。②累进免税法，即居住国政府对来源于境外的所得给予免税，但在确定纳税人总所得的适用税率时，免税所得并入计算。目前实行免税制的国家，大多采用这个办法。】1、免税法的优点（1）能够有效地避免国际重复征税。（2）在来源的国税率低于居住国税率时，居住国采用免税法，可以使纳税人实际享受到来源的国给与的优惠，从而有利于鼓励促进跨国投资。（3）在征收管理上较为简便，居住国税务机关无需对居民纳税人在来源地国的经营收支状况和纳税情况进行困难和费时的调查核实工作。2、免税法的缺点（1）免税法是建立在居住国放弃对其居民的境外所得的征税权的基础之上，使居住国的利益受到损害。应该是兼顾来源的国、居住国、纳税人这三方主体的利益。（2）在采用免税法时，如果居住国对本国居民的境外收入免征税，在来源的国税率低于居住国税率时，就会出现在境外取得的的收入，比在境内取得的同样收入税务负担低，与公平原则不符，容易为跨国纳税人提供利用各国税负差异进行逃税和避税的机会。国际税收在实践中，采用免税法的国家较少。此外，实行免税法的国家，对其居民来源于境外的所得给予免税的范围往往有一定的限制，一般适用于营业利润、个人劳务所得、不动产所得和境外财产价值，对投资所得则不适用免税法。【小肥鹅说去上网买书，肯定又是找借口去看杨钰莹了。】3、【2010,10分】简述我国居民公司从其境外子公司收取的股息所面临的双重征税的类型及我国《企业所得税法》相应的消除方法答：一、类型该股息收入面临的国际双重征税，也称国际重复征税。其主要类型有以下三种——50 1、居民税收管辖权与来源地税收管辖权之间的冲突目前绝大多数国家，既对本国居民来自居住国境内和境外的一切所得和财产价值行使居民税收管辖权，同时又对非居民来源于境内的各种所得和存在于境内的财产价值行使所得来源地税收管辖权。这一冲突，是造成当今大量的国际重复征税的最普遍的原因。2、居民税收管辖权之间的冲突这主要是在于各国确认纳税人居民身份的标准差异，致使一个纳税人在两个或两个以上的国家同时被认定为居民纳税人，从而在这些国家都负有无限纳税义务。3、来源地税收管辖权之间的冲突这主要是在于各国对同一种类所得的来源地认定标准可能不一致，致使一个纳税主体的同一笔所得被两个或两个以上的国家同时认为来源于本国，则产生了来源地税收管辖权之间的冲突。根据题中所述，针对该股息，在由其子公司所在国基于来源地税收管辖权征税的同时，由我国基于居民管辖权对该公司的股息所得征税。即该股息收入同时被该子公司所在国和我国分别基于居民税收管辖权和来源地税收管辖权征税，属于上述第一种双重征税类型。二、我国《企业所得税法》相应的消除方法我国《企业所得税法》第23条规定，企业取得的下列所得已在境外缴纳的所得税税额，可以从其当期应纳税额中抵免。（1）居民企业来源于中国境外的应税所得；（2）非居民企业在中国境内设立机构、场所，取得发生在中国境外但与该机构、场所有实际联系的应税所得。我国《企业所得税法》第24条规定，居民企业从其直接或者间接控制的外国企业分得的来源于中国境外的股息、红利等权益性投资收益，外国企业在境外实际缴纳的所得税税额中属于该项所得负担的部分，可以作为该居民企业的可抵免境外所得税税额，在本法第23条规定的抵免限额内抵免。可见，我国《企业所得税法》采用的消除该种双重征税的方式是间接抵免，即母公司所在国对子公司向东道国缴纳的公司所得税所给予税收抵免。具体言之，该我国居民公司可就该股息收益，根据《企业所得税》有关抵免限额规定从其当期应纳税额中抵免。2、【2011，20分】A国的甲公司与B国的乙公司及C国的丙公司在A国依照该国法律合资成立了一个有限责任公司W，三者的出资比例分别为45%、35%和20%。W公司依法成立后，经营业绩良好。但是，由于受到金融危机的影响，W公司在向银行贷款时遭遇困难。于是，甲、乙、丙三个公司签署了一份《股东贷款协议》，作为对《合资合同》的补充。根据《股东贷款协议》，三方股东按照各自的出资比例对W公司提供总额为1000万美元的贷款，贷款期限与公司的经营期限相同，年利息为伦敦金融市场同业拆借利率加5%。如任何一方不按时提供相应的贷款，其他守约方有权取得该相应贷款份额，三方的利润分配比例也必须根据实际贷款情况重新划分。该协议签署后，乙、丙两公司分别按照协议约定的比例拨付了贷款，但甲公司因资金周转困难，只划拨了一下部分而一直没有完全履约。乙公司提出要提供本应由甲公司提供的其余贷款，遭甲公司拒绝。在年终关于利润分配的董事会上，甲公司主张按照原有出资比例分红，受到乙、丙两公司反对；乙、丙两公司要求按照《股东贷款协议》办理《合资合同》及《章程》的变更手续，也遭甲公司拒绝。另外，A国税务机关对乙公司的股东贷款利息收入的税率。A国与B、C两国分别签有《相互促进和保护投资协定》，A国与C国还签有《避免双重征税协定》，A国与B国都是《华盛顿公约》的成员国。a)前述《股东贷款协议》的安排，在税法学上的相应术语是什么，并简述理由。（5分）b)乙、丙两公司可否共同、或分别将其与甲公司的争议提交ICSID解决？理由是什么？（5分）c)乙公司可否依据A、B两国之间签订的《相互促进和保护投资协定》中的“最惠国待遇”条款向A国税务机关主张其有权援用A国和C国的《避免征税协定》，与丙公司在股东贷款税率方面享受同等待遇？理由为何？（5分）d)如果A国是中国，如何看待前述《股东贷款协议》的效力?依据是什么？（5分）答：1、前述《股东贷款协议》的安排，在税法学上的相应术语是什么，并简述理由。《股东贷款协议》的安排在税法学上的相应术语为隐蔽的股份投资或资本弱化。隐蔽的股份投资或资本弱化是指本应以股份形式投入的资金转为采用贷款方式提供，从而逃避或减轻了其本应承担的国际税负。本案中，虽然甲乙丙三方签订《股东贷款协议》，采取了贷款的方式提供50 ，但从其贷款具体条件来看，无论是贷款期限与公司经营期限相同还是利润分配比例按实际贷款情况重新分配，实际上与股份融资的方式相同，因而属于将本应以股份形式投入的资金转为采用贷款方式提供的情形，故上述《股东贷款协议》的安排属于隐蔽的股份投资或资本弱化行为。2、乙、丙两公司可否共同、或分别将其与甲公司的争议提交ICSID解决？理由是什么？不可以。ICSID，即解决投资争议国际中心，是依《华盛顿公约》设立的国际法人。ICSID行使管辖权的主体条件，要求投资争议的当事人一方是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方则应时另一缔约国的国民，但在东道国设立的外商投资企业与东道国政府间的争议则不受不同国籍要求的限制。由此可见，ICSID解决国家政府与私人（自然人、法人）之间的与投资有关的争议。本案中，乙、丙与甲的争议属于私人主体之间的争议，因而不能提交ICSID解决。3、乙公司可否依据A、B两国之间签订的《相互促进和保护投资协定》中的“最惠国待遇”条款向A国税务机关主张其有权援用A国和C国的《避免征税协定》，与丙公司在股东贷款税率方面享受同等待遇？理由为何？不可以。首先，我们应当考虑《相互促进和保护投资协定》的适用范围。一般而言，协定以促进和保护两国间私人国籍直接投资为中心内容，且往往是为了防范投资在东道国可能遇到的政治风险，因而贷款可能并不受到协定的保护。其次，我们应当考虑《避免双重征税协定》的适用范围。《避免双重征税协定》在对人的适用范围方面，一般都明确规定仅适用于具有缔约国一方或双方居民身份从而对缔约国负担居民纳税义务的纳税人。因为只有具备缔约国一方居民身份的人，才对该缔约国负有无限纳税义务，来源于缔约国另一方境内的所得才需要由缔约国双方协调解决可能发生的国际双重征税问题。因此，即使贷款属于《相互促进和保护投资协定》的适用范围，而由于乙公司并非A、C国的居民，也无法适用《避免双重征税协定》而享受较低的税率。4、如果A国是中国，如何看待前述《股东贷款协议》的效力?依据是什么？前述《股东贷款协议》无效。中国人民银行于1996年颁布的《贷款通则》第61条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。因此，企业间借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。50