何庆仁：刑法知识的去犯罪学化

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1、中国刑法教科书中知识的去犯罪学化——以犯罪论与犯罪学的比较为中心何庆仁※作者单位：北京大学法学院刑法专业博士研究生，北京师范大学珠海分校法律与行政学院副教授。目次一、问题及参照物的选定二、犯罪概说部分三、犯罪构成部分四、犯罪形态部分五、结语一、问题及参照物的选定当前我国刑法理论界弥漫着浓厚的危机意识，脱困的进路主要有两种：一种是体系思考，即冀望于摆脱前苏联刑法理论的影响，抛弃平面的四要件的犯罪构成论，彻底改造我国刑法理论的犯罪论体系。另一种是问题思考，即在无法立即根除前苏联刑法理论影响的前提下，致力于先解决中国自己的具体问题，通过问题的逐步解决来最终影响体

2、系的更新。笔者认为，刑法学界的各位同仁在以上两方面的卓越努力令人钦佩，虽然目前尚未取得较为理想的成果，该努力本身已经表明中国刑法学界是一个多么充满活力的共同体。同时，笔者又不得不指出，无论是体系的思考还是问题的思考，都应有一个共同却又常常为人所忽视的前提，即刑法知识本身的纯粹化与专业化。这似乎是一项不言而喻的“客观”事实！难道刑法学研究的内容竟然还有非刑法知识吗？倘若我们殚精竭虑希望改进的刑法学本身居然是“鱼龙混杂”的知识混合体，又如何能从体系或者问题的维度真正彻底帮助中国刑法学走出重重危机？因此，以知识论的视角重新审视刑法学知识的纯度问题，虽然不如体系思

3、考来得宏大，不如问题思考来得具体，却因其基础性同样不失为颇具价值之工作。刑法学知识的纯度问题可以从两个面向上进一步细化：一方面，什么是刑法学的知识？另一方面，刑法学知识可能会和哪些知识纠缠在一起？笔者无意亦无力就此作深入展开，结合目前我国刑法学的基本现状，笔者暂以最狭义的注释刑法学所应涉及的内容为刑法学的知识，并以当前我国刑法教科书中的犯罪学知识作为纠缠在刑法学中之非刑法学知识的主要指涉。然后，希望通过对二者的辨正来映射刑法学中知识的纯度问题。又因为刑法教科书中刑法学知识和犯罪学知识的共存主要体现在犯罪论部分，故本文将分析的视野局限于犯罪论领域。在以上意义

4、上，本文遂被命名为“中国刑法教科书中知识的去犯罪学化——以犯罪论与犯罪学的比较为中心”。此外，为了明了地说明哪些知识不应为刑法教科书所规定，哪些知识本应属于犯罪学关注的对象，笔者特意为中国刑法教科书选定了两个参照物。一个是国内出版的外国学者撰写的刑法教科书，另一个是中国犯罪学的教科书。如果我国刑法教科书中的某一知识为外国刑法教科书中所没有却被中国犯罪学教科书所涵盖，基本上便可以断言，该知识应被去犯罪学化。二、犯罪概说部分（一）犯罪概念刑法学界对于犯罪概念的叙述通常分为三种类型：形式概念、实质概念与混合概念。形式意义的犯罪概念认为，犯罪是违反刑法规范的行为，

5、即只从法律意义上理解犯罪，违反了刑法就是犯罪，而不考虑这些行为为什么会被法律规定为犯罪。实质意义的犯罪概念认为，犯罪是侵害社会共同生活秩序的行为；不是刑法先于犯罪存在，而是犯罪先于刑法存在，犯罪以令人难以忍受的方式破坏了人类的某些重要价值，所以才为刑法规定为犯罪。混合概念则既从形式上又从实质上给犯罪下定义，但对犯罪还是分为从形式与实质两方面看待。形式概念仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不揭示法律何以将该行为规定为犯罪，我国刑法教科书一般认为：“犯罪的形式概念，是罪刑法定主义的重要体现，是反对封建主义罪刑擅断的产物，在历史上曾起过进步作用；但是，仅仅从犯

6、罪的法律表现形式上而没有揭示犯罪的社会政治本质来给犯罪下定义，掩盖了资产阶级刑法镇压无产阶级和其他劳动人民的阶级实质，这对于广大人民来说是有一定欺骗性的。”高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第47页。实质概念则试图揭示形式犯罪的背后因素，但对于资产阶级刑法学者的实质概念，我国刑法教科书中通常认为：“表面上看似乎揭示了一点犯罪对社会的危害性，比起犯罪的形式概念来在认识上前进了一步、深化了一步，但是，由于它们根本上是抹杀资本主义社会剥削阶级同被剥削阶级利益的对立，把资产阶级的利益说成是全社会的利益，把法律秩序

7、说成是超阶级的普遍性权利，这样也就像形式主义的犯罪概念一样，仍然掩盖了犯罪的阶级实质”。高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第47-48页。“这些定义多从道德角度出发界定犯罪，而不与刑法相联系，带有很大的随意性。这样，否定犯罪的法律属性，为司法擅断和非法专横开了方便之门，为资产阶级镇压劳动人民提供了理论根据。”王作富主编：《刑法》（第二版），中国人民大学出版社2004年版，第33页。“真正科学地阐明犯罪的实质概念的是马克思主义。马克思和恩格斯在《德意志意识形态》一书中精辟地指出：‘犯罪——孤立的个人反对统治

8、关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的