中国刑法学的去政治化

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1、刑法学研究之检讨与反思招致普遍批评的用刑过重的案例就是按数额抽屉式量刑的结果。我国法官不缺乏衡情度理的意识，随着那些被规范思维竭力隔离的关联与动机、结果、赔偿情节一同涌入量刑阶段，判罚可能暗藏偏好和随意。透过一系列有组织犯罪案件的处罚，为避免甄别财产性质的麻烦，法庭超出罪刑均衡要求判处巨额罚金或没收全部财产的弊端，一并显现出来。值得注意的是，即使是在法律明确要求判罚说理之后，老道的法律人仍可能剑走偏锋，即编织理由潜行于制定法之外。对此，刑法理论越是贴近司法索要判罚理由，以上问题就暴露得越充分；量刑思维越是细致，就越能跳出靠惯性或粗

2、识判罚的套路。其次，理性审视量刑改革方向和立法缺陷。近年，像李洁教授那样以“有多少个案就有多少情节”为由质疑规范量刑取向的文章不多见(李洁：《论量刑规范化应当缓行——以我国现行刑法立法模式为前提的研究》，《吉林大学社会科学学报》2011年第1期)。尽管量刑文本在清晰步骤方面取得进展，以《量刑指导意见(试行)》作为量刑改革重大举措，却带来了经验源流被截断的巨大风险，而且硬性量化情节作用不当限制法官裁量权，背离了量刑规律。至于《刑法修正案(八)》通过限制减轻力度限制裁量权，也缺乏说服力，毕竟允许法官运用情节免刑、缓刑，没有理由限制其越

3、等减罚。为此，如何将量刑文本拉回经验记载的层面，将具体判罚拉回合理的心理价位，双双考验着法官的智慧和理论回应的能力。再次，凭借经验避免低级错误，挤出数据统计和调查分析中的水分。目前无论采取加权平均测评法、指数确定法，还是积分量化法，我国刑罚领域的定量模型建构和运用都处于起步阶段。研究者在提出假设、创设调查问卷与测量工具，借助系统软件分析验证假设的过程中，有无因利益预设立场，方案设计是否合理，过程能否得以控制，实验数据、图表与结论有无逻辑关联，均须检验。对此，法律人以法价值和法规范为基础，以获知个案结论及理由为目标，深度描述刑法的地

4、方性及历史性，根据原理审视研究步骤，或运用相同方法另取样本检验结论，能够保证结论的真实、有用和相对准确，避免被数字和实例“忽悠”。应当看到，经验分析成为我国刑罚研究的主要方法，意味着学术范式的整体转换。作为一种方法论上的探索，定量分析非大多数法学学者所擅长，破壁于传统学说的学者不得不重整自己的知识结构，这本身不是一件轻松的事情。而且真正搭建起量刑理论的平台，不仅须有足够数量的学者坚守于此，还需有不同知识背景的新生代学人的进入。在官方没有系统开放判罚数据，实证条件不够具备的情形下，这一研究群体还须努力建立共有的话语体系。不过，“风起

5、于青萍之末”，经学界艰辛努力，相信刑罚论最终能由理论边缘向中心进发，名至实归地并列于犯罪论。中国刑法学的去政治化欧阳本祺(东南大学法学院副教授)从1979年刑法典颁布至今的三十多年，我国刑法学的舞台上演绎了一台台纵横捭阖、风云变幻的历史剧。对这段历史可以进行断代史的研究，但通史的研究可以更加清楚地·57·法学研究2013年第1期揭示我国刑法学的前世今生与未来走向。几十年来，我国刑法学的发展当然是多角度全方位的，但其中有一条线索特别明显，那就是刑法学的去政治化。刑法学去政治化的起点是对我国政法一体化刑法学的反思与批判。陈兴良教授把政

6、法一体化刑法学的特征概括为：政治话语取代学术话语、政治判断取代规范判断、政治逻辑取代法律逻辑，其本质就是政治权力和政治意识形态直接干预司法判断和理论建构。刑法学的去政治化，就是刑法学逐渐摆脱政治话语和意识形态而获得独立发展。这条刑法学去政治化的道路并非一般人想象的那样理所当然与一帆风顺，而是充满了妥协、曲折与奋进。20世纪80年代中国刑法学的主要任务就是批判极左错误，恢复刑法学的自主地位。而要在当时高度重视政治意识形态的传统和氛围中确立刑法学的独立地位，势必要从政治意识形态上进行论证。于是，主流的法学话语展现了一种今天看来很奇特的

7、现象，即运用具有高度政治意识形态的话语批判极左的政治话语，竭力为法律或法学争夺一个更为自由开放的社会空间和学术空间。例如，高铭暄教授的文章《一部闪耀着毛泽东思想光辉的刑法》(《法学研究》1979年第3期)就是借助领袖话语进行学术表达、尝试学术回归的成功范例，也是那个时代一种独特的历史叙事。再如，张文教授在否定犯罪客体的构成要件属性时，借助的就是对马克思经典语录的重新解读。20世纪90年代我国刑法学的去政治化表现为两条路径：一条是以陈兴良教授为代表的刑法学哲学化路径，另一条是以张明楷教授为代表的刑法学规范化路径。彼时，刑法哲学化的道

8、路更加光彩夺目，从1992年到1999年，陈兴良教授出版了“刑法哲学三部曲”以及一部自选集《走向哲学的刑法学》。陈兴良教授之所以倡导走向哲学的刑法学，是有当时的历史背景的。当时主流的注释刑法学只是机械地对法条进行注释，是一种单纯的关于法条的知识，当