论行政指导的立法约束.doc

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1、论行政指导的立法约束内容提要：本文概括分析了行政指导实务中存在的若干负面问题，考察评析了国外通过立法对行政指导行为加以约束的常见做法，在此基础上就我国行政指导立法模式选择提出一孔之见，并提出完善我国行政指导法律规范特别是有关行政程序法律规范的一系列具体建议，以推进行政指导法治化进程。关键词：行政指导行政法治负面问题立法约束行政指导（administrativeguidance）是指行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某种行为以实现一定行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。从一些重要市场经济国家

2、的情况看，行政指导行为广泛运用于经济与行政管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性；同时，行政指导在行政实务中也显现出一些固有缺陷和负面效应，与行政指导行为有关的纠纷也不断产生。特别是由于一部分行政指导行为是在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施的，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性行政执法行为的前置程序实施的，或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施，因此行政指导行为的合法性、受控性

3、和救济性问题就成为人们关注与争论的焦点。因此，通过法律制度创新加大对行政指导行为的监督约束力度，将其纳入法律救济范围，形成比较完善的监督救济机制，这对于维护行政相对人合法权益和行政机关履行职责的积极性，实现行政指导法治化，具有重大的行政法治理论价值与实践意义。一、行政指导的负面问题与立法约束思路（一）行政指导的突出负面问题行政指导法治化是一个渐进发展的过程。在行政指导实务中，存在一系列关于行政指导认识和操作上的负面问题，这是行政指导理论和制度还不够成熟和完善的表现，需要按照行政法治原则加以分析和解决。从现阶段我国行政指导实务来看，比

4、较普遍地存在如下带共性的负面问题：1.行为不够透明。从实际情况看，不少行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚至是“暗箱操作”，因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说，“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路，是通过一些程序制度设计来增加行政指导行为的透明度，做到行政指导公开化。142.动机不尽纯正。一般说来，行政机关实施行政指导是出于社会公共利益，为了积极履行法定职责。但是，在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况，例如对应当考虑的因素不予考虑，对不应当考虑

5、的因素却过多考虑，等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的，而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑，所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点，也是为人诟病、必须解决的问题。3.关系尚未理顺。在实施行政指导的过程中，指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中，有关各方之间的关系常常比较微妙，难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色，因而发生角色和关系混乱、错位的现象。例如，有的行政指导者实际上变成了发号司令者（行政命令者），本来具有行为选择权的行政相对人却

6、出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导，指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系，等等。4.保障变成强制。在行政相对人不听从、不配合行政指导的情况下，行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施，来确保行政指导的实效性，如要求相对人向行政机关作出报告，公布行政指导的意旨，公布该相对人不服从行政指导的事实，撤回已作出的授益行为，科以不利的处分，受理申请的保留，授益处分的保留，签约申请的保留，等等。这时，一旦掌握不好分寸，极易变异成实际上的强制行为，从而剥夺行政相对人的行为选择机会，产生损害行政相对人合法权益的后果。这个问

7、题在许多国家的行政实务中都比较普遍和突出，需要认真研究和妥善解决。5.责任不甚明确。由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分指导行为是在没有具体法律依据的情况下作出，行政相对人是否听从和配合该项行政指导措施也听凭自愿，加之行政指导的方式方法多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，往往难以明确责任、及时纠正，不利于进行相应的救济。正因为如此，某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施，甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。6.监督救济乏力。因无完善的有关法律规

8、范和制度规定，对行政机关作出行政指导行为缺乏强有力的监督制约，行政相对人也很难就发生争议的行政指导行为申请复议、提起诉讼和要求赔偿，使得行政指导行为造成的某些利益损害很难得到有效救济，这是许多国家目前比较普遍存在的问题，在法律救济制度