论对行政指导的立法约束

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1、行政指导程序问题研究※莫于川*【摘要】木文从行政方法论的角度比较系统地探讨了行政指导程序法制建设的若干理论和实践问题，着重分类梳理了行政指导行为的常用方式，考察比较了若干国家通过行政程序立法对行政指导行为加以规制的做法，概括分析了行政指导法治化所要求的行政指导基本程序以及行政指导程序法制实务中的突出问题，附带研究了为人诟病的行政指导保障措施的实体问题和程序问题,在此基础上提出了抓住制定统一行政程序法典的机会，努力完善我国行政指导程序立法，推动行政指导法治化的具体建议。【关键词】行政指导方式；行政指导程序；行政指导保障措施；行政指导程序立法

2、行政指导（administrativeguidance）是行政机关为谋求彳亍政相对人作出或不作出某种行为以实现一定行政目的而在英职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具冇国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，乂区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、相互配合、各冇所长地调整社会生活，从而更冇效地实现行政目标。不言而喻，人们从事任何一项事业，在确

3、定目标和进行必要的物质与精神准备之后，述必须解决方法问题，在某些情况下方法问题其至成为办好一项事业的关键。从公共行政管理的角度看，行政指导是适用范围广泛、方法灵活多样的行为，方法多样性是行政指导的一个非常突出的特征。所谓方法，是指关于解决思想、说话、行动等问题的门路和程序等等；比方法的外延稍宽的一个范畴是方式，其内涵是人们说话做事所采取的方法和形式。方式方法问题在法律语言生活屮常统称为程序问题。对于行政指导行为来说，方式方法问题也即程序问题非常重要，在某种意义上可以说方式方法是行政指导行为的生命表现之一。这是因为：行政指导是行政机关适应日

4、益复杂多样化的现代社会管理需求而采取的、适用范围相当广泛和方式方法灵活多样的行为，由于行政机关的职能、职责或管辖事务范围由行政组织法作出了一般规定，所以即便没冇行政作用法的具体规定，行政机关也可根据“法定职能、职责或管辖事务范围”（主要是由行政组织法确定的）这一联系因素，灵活釆用指导、劝告、建议、告知、告诫等各种行政指导措施，对广泛的社会公共管理需求作出及时灵活的反应，以降低社会成本，提高行政效率，这种情形也可称为“行政组织法的行政作用法化”。而在这一过程屮，也易丁产生侵害相对人权益的某些负※本文系2002年度司法部法治建设与法学理论研究

5、部级科研项目《行政指导程序问题研究》的专题研究报告，项目合同号：02SFB2002）。撰写此文得到林鸿潮、陈斯彬、朱崇宝、杨远、朱玉霞、李晓晖等同志诸多帮助，谨致谢忱！"小国人民大学教授、博士生导师、法学博士、宪政与行政法治研究小心副主任，北京大学公法研究小心客朋教授。面效应，故须建立健全相应的法律救济机制。由此可见，行政指导在方法论上最突出的特点是灵活多样、不拘一格、追求效率且略带风险，这与行政指导行为的性质是相适应的，这些特点在行政指导的常用方式、一般程序和保障措施等广义的行政指导程序问题上都有所体现，由此提出了行政指导程序法治建设的

6、一系列重要课题，木文对此试作探讨。一、行政指导常用方式研究(-)行政指导方式的概念和特点行政指导方式，是指实施行政指导行为时所采取的方法和形式，也即外部表现形式，或者说是行政指导行为的载体，它具冇灵活便宜、种类繁多的特点。对于行政指导行为来说，解决好行为方式问题尤为重要。这是因为，行政指导是行政机关适应日益复杂多样化的现代社会管理需求而采取的、适用范围相当广泛和方式方法灵活多样的行为。相对于行政机关其他的行为方式，行政指导行为在方法论上最突出的特点是灵活多样、不拘一格和追求效率，简言z就是行政指导方式的多样化，这与行政指导作为非权力强制行

7、为的性质是相适应的。这一特点在行政指导的常用方式、一般程序和救济渠道等方面都有所体现。因此，不宜在立法上将行政指导的行为方式限制得过与单调、呆板。在行政实务中，行政指导通常采取说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、捉供经费帮助、捉供知识、技术帮助等多种多样的非强制性手段和方法来进行。概括起来,行政指导行为灵活便宜和种类繁多的特点，是通过各种抽彖指导行为和具体指导行为等行为方式表现出来的。灵活便宜、种类繁多的行为特点，对于行政指导在行政实务中发挥积极作用来说具有重要意义，同时也是其伴生负面作用的原因之一。从发展趋势来看，行政指导将会

8、长期保持行为方式多样化和不完全定型化的特点。(-)行政指导的常用方式分析综观各国行政管理实务，行政指导行为的表现方式繁多，且不完全定型化，难以逐一论列。为便于讨论问题，木文结合国内外行政指导的