委建协议的法律性质及其法律适用浅析.doc

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1、委建协议的法律性质及其法律适用浅析　　摘要：房地产开发中存在着委建协议这一特殊的混合合同，但由于对其法律性质的界定不清引发了司法上的困惑。正确界定委建协议的法律性质和适用相应法律规则的前提是对无名合同，特别是混合合同要有清晰的判断，适当的借鉴成熟的民法理论；同时，需要从委建协议签订时的当事人真意出发，根据不同委建形式从而确定其适用不同的法律规则。　　关键词：委建；无名合同；混合合同；法律适用　　　　一、案例及其引申的司法困惑　　　　甲公司与乙公司签订委托建房协议。协议约定：由乙公司委托甲公司建设高层综合营业楼，该楼总建筑面积约为300

2、00平方米，实际建筑面积以产权证为准，委建价格为6100元/平方米。后甲公司如约交付了委建房屋保险大厦。经房管局测定，上述建筑面积为34589平方米。甲公司要求乙公司给付委建款，乙公司对产权测绘面积无异议，但认为其中约有545.45平方米属应核减面积，该部分因外墙系干挂花岗岩技术而形成，而在双方委建合同中约定的是面墙砖，因此应按照外墙面砖标准计算保险大厦建筑面积。双方产生争议，甲公司向所在市中级人民法院提起诉讼，要求被告乙公司以建筑面积34589平方米给付委建款。　　在这则案例中，涉及到房地产建设中的一个比较典型的情形——委建，即委建

3、人委托承建人在承建人自己的土地上按委建人的要求建设建筑物，委建人按合同支付报酬的建设形式。关于委建合同，由于其不位于我国《合同法》规定的十五种有名合同之列，又不曾有特别法对其进行规范，故其法律状态一直界定模糊；又由于房地产纠纷标的额巨大，涉及法律关系复杂，所以，对于委建协议的法律性质的界定及正确适用法律一直以来属于司法实务中的疑难问题。　　　　二、委建协议的法律性质界定及其正确的法律适用　　　　要正确界定委建协议的法律性质需从合同法中一类比较特殊的合同说起，这就是无名合同。所谓无名合同是指法律尚未确定特定名称的合同。无名合同主要分为纯

4、粹的无名合同、混合合同和准混合合同。无名合同的出现是民法秉承合同自由的产物，在不违反法律强制性规定及公序良俗的范围内，法律允许当事人订立各种不同内容的合同。而法律为规范日常生活中较为常见之契约类型将一些无名合同予以明文规定使之称为有名合同。然而，法律的脚步永远滞后于社会前进的步伐，法律亦无法预想社会上有可能存在的所有合同。又由于出于自身利益最大化的考虑，合同形态可谓千差万别，导致纠纷发生后适用法律困难。　　对于无名合同的法律适用，我国《合同法》确立了类推适用的原则。①但不难发现，对于类似委建协议之类，由于近些年房地产行业的蓬勃发展，相

5、应产生的合同很难在合同法的有名合同之列寻找到与之相类似的合同类型作为类推“样本”，法律的笼统的规定必然导致实务中类似委建协议之类无名合同法律适用的混乱。　　就前引案例而言，要正确解决案例中“多”3出面积的归属的纠纷，首先应弄清楚委建合同的性质，在明确委建合同性质的基础上，自然就明确委建房屋的原始归属。同时，由于明确了归属，按照“一物一权”的物权法理自然可以得出“多”出面积的归属的正确结论。　　由于在我国目前的法律体系中只有部分部门规章涉及到“联建”[1]，并没有相应关于“委建”的规定，大多数学者都把“委建”归入到“参建”[2]的形式中

6、。通过简单的比较就看出，委建协议并不能被“联建”或“参建”中的任何一种所涵盖，它有其自身的特点，其合同目的重在房屋所有权的最终获得。　　虽然委建协议在我国随着房地产行业的兴起而刚刚展露头脚，但其在台湾地区已有相当长的历史，关于委建协议的法律性质，台湾学者刘得宽认为，主要有买卖契约说、承揽契约说、制作物供给契约说、承揽与委托之混合契约说、承揽与买卖之混合契约说与承揽、委任与买卖之混合契约说六种情形。[3]笔者认为六种学说并无优劣之分，主要是依据签订委建协议时当事人的意思表示而确定适用何种学说，主要有以下几种情形：　　1.依订约当事人双方

7、之真意，认为签订委建契约目的重在房屋所有权之移转，故名为委建，实为买卖契约。此种观点意味着承建人（即承建房屋的开发商）为其所建房屋的原始所有人，再经移转房屋所有权之行为给委建人。　　2.委建人提供资金（可认为与自行提供建筑材料无异），而承建人又是以房屋所有权归属于委建人的意思建筑房屋的，所以该委建契约，性质上应属于单纯的承揽契约，房屋所有权在房屋竣工后由委建人原始取得。　　3.委建房屋之全部建筑材料既系由承建人供给，且契约当事人之意思又重在建筑房屋所有权之移转，故建屋所有权自应由承建人原始取得，然后须经建屋所有权之移转，委建人始能取得

8、房屋的所有权，即认为委建契约性质为制作物供给契约。　　4.委建契约之委建人于各期付款时，除给付报酬外，尚包含委建人委托开发商代为购买建筑材料之价金在内，亦即委建契约之内容实包含二方式：委建人委托开发商代购建筑材料；或由委