2011年司法考试《法理学》复习笔记完整版

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1、2011年司法考试《法理学》复习笔记完整版　第一章法的本体　　第一节法的定义　　一、法律职业与法的定义　　1.法律方法和法律思维具有三个特点：　　(1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。　　(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。　　(3)必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。　　这其中，根据法律说理是核心。对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操守问题。　　2.法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。　　(1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。　　

2、(2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。　　二、法的现象与法的本质　　1.以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：　　(1)从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。　　(2)虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。　　(3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。　　2.从人类精神的一般发展角度概括法的有：　　(1)神意论。(历史上最早出现的观点)　　(2)意志论。(如黑格尔关于法是自由意志的体现)　　(3)正义论。(古罗马法

3、学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。)　　3.从法本身理解法的有：　　(1)规则论。(一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。)　　(2)命令论。(这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。)　　(3)判决论或预测论。(这种观点认为法就是对法官的判决的预测。持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。)　　4.从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象：　　(1)19世纪末，尤其是20世

4、纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究。　　(2)这种观点总体上看，不再将法律视为鼓励的、与社会脱节的想象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。　　5.法的本质的展现过程，反映了法的本质的层次性：　　(1)法的本质最初表现为法的正式性：　　A.法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。　　B.法的正式性还体现在法总是依*正式的权力机制保证实现。　　C.法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。　　(2)法的本质其次反映为法的阶级性：　　A.法所体现的国家意志，从表面看

5、，具有一定的公共性、中立性。　　B.按照马克思主义观点，由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期，因此，它必然反映阶级对立时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。　　(3)法的本质最终体现为法的社会性：　　I马克思主义法律理论分析社会的特点在于：　　A.认为法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映;　　B.社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系;　　C.生产关系是由生产力决定的，而生产力则是不断发展变化的;　　D.生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。　　II按照这种观点，国家

6、不是在创造法律，而只是在表述法律。所以，法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。　　三、法的特征　　(一)法是调整人的行为的社会规范　　1.法律与自然法则：　　(1)自然法则是自然现象之间的联系，自然现象的存在与人的思维和行动无关，因此它不具有文化的意蕴。　　(2)社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果。从这个意义上说，社会规范也是一种文化现象。　　2.法律与其他社会规范　　(1)法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。　　(2)而习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，通过人们的内心发生作用。因此，

7、它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。　　(二)法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范目前，国家形成法律有两种基本方式：　　1.制定法律　　2.通过国家认可的方式形成法律国家认可有两种情况：　　(1)国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律;(2)立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。　　(三)法是具有普遍性的社会规范法的普遍性的含义：　　1.在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约

8、束力。　　2.法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍