司法考试笔记之法理学

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1、《法理学》·法的本体·法的运行·法的演进·法与社会一．法的本体1.法的概念（一）法的定义法是国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范系统；它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序；（二）法的现象法的现象是指凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象－－法本身；法学研究不能仅仅停留在现象阶段（尽管现象本身同样具有研究价值），而是必须揭示法的本质。抓住了法的本质，就抓住了法的根本。（三）马克思主义学说关于法的本质：（1）首先，法的本质反映为法的正式性（官方性），即法是由国家

2、制定或认可的并由法国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范；（2）其次，法的本质反映为法的阶级性，即在阶级对立的社会中，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志；在一定情况下，法的内容规定不仅反映统治阶级的意志，而且同时又反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望；（3）最后，法的本质最终体现为法的物质制约性，即法是由一定社会物质生活条件决定的；（四）法的概念的争议（1）自然法学派，即非实证主义法学派。他们认为恶法非法，强调法律一定要符合道德的要求。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。同时也可能关注法的权威性制定和社会实效。

3、因此，非实证主义的法的概念分为两类。第一，以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素；第二，以内容正确性与权威性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要素。前者以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。（2）分析法学派，即实证主义法学派。他们认为恶法亦法，他们并不要求法律符合道德的要求。他们关注两个方面，第一，权威性制定。第二，社会实效。实证主义法学派，他们有关法的定义或概念有2种：以权威性制定为首要要素的法的概念的主要代表是分析主义法学。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。（五）法

4、的特征（1）规范性；法作为社会规范，象道德规范、宗教规范一样，具有规范性；所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式；规范性文件有三层涵义，首先是适用对象的不特定性（普遍性），其次是适用时间上的前瞻性，再次是适用次数的反复性；如判决书、结婚证许可证都是非规范性文件；（2）普遍性；所谓法的普遍性，也称“法的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性；它包含两方面的内容：其一，法的效力对象的广泛性，在一国范围之内，任何人的合法行为都无一例外地受法的保护；任何人的违法行为，也都无一例外地受法的制裁。其二，法的效力的重复性，这

5、是指法对人们的行为有反复适用的效力。（3）国家意志性；法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价（4）强制性；法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系（5）程序性；forthequalityofreviewsandreview.Article26threview(a)theCCRAcompliance,whethercopiesofchecks;(B)whetherdoubleinvestigation;(C)submissionofprogramcompliance,investigationorexaminationofwhetherviewsare

6、clear;(D)theborrower,guarantorloans法是有严格的程序规定的规范（六）法的作用（1）法的规范作用（即法本身的作用）即通过规范人们的行为，确认、建立并发展一定的社会关系并运用法律手段保护这种社会关系；包括：①指引作用。指引的对象为本人的行为；指引有两种方式：（１）确定的指引（２）有选择的指引。②评价作用。评价的对象为他人的行为；③预测作用。预测的对象是人们之间的交互行为；④强制作用。强制的对象为他人的违法行为；⑤教育作用。法的教育作用表现在：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。法的教育作用，也相应有两种

7、方式：（１）示范（２）示警；（2）法的社会作用（即法的公共作用）包括：维护阶级统治作用、执行社会公共事务作用；（3）法的作用的有限性法并非无所不能，它也有其有限性，表现在：①社会因素：法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展的需要去创造或改变社会；②人的因素：法律调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系如人们的情感和友谊等，不适宜由法律调整；③法自身的因素：法律也受到自身条件的制约，首先法律是由于人创造的，而人的理性是有限度的，因而法律也会出现立法空白；其次，法律要求稳定性，而社会生活是迅速变化的，因而法律具有一定的滞后性；再次，法律关注的是人的行为的

8、共性，而案件事实是多种多