司法考试之法理学笔记

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1、第一节法的概念一、法的概念的争议法与道德之间的关系1.实证主义理论：定义法时没有道德因素l权威性制定——分析主义法学l社会实效——法社会学与法现实主义2.非实证主义理论：包括道德因素，以内容的正确性为必要因素l内容的正确性——传统的自然法l内容的正确性+权威性制定/社会实效“恶法非法”二、马克思关于法的本质的基本观点1.法的本质表现为法的正式性/官方性/国家性（法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现）2.法的本质反映为法的阶级性（国家意志就是法律化的统治阶级意志）3.法的本质最终体现为法的物质制约性（法律是社会的组成部分，也是社会关系的

2、反映；社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系；生产关系是由生产力决定的，而生产力则是不断发展变化的；生产力的不断发展最终导致包括法律在内的整个社会的发展变化）立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在是包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。综上，法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。三、“国法”及其外延1.成文法2.判例法3.不成文法/习惯法4.其他执行国法职能的法四、法的特征1.法

3、是调整人的行为的一种社会规范规范=规则+原则l社会规范：人与人相处的准则l自然规范：自然现象之间的联系l技术规范：人与自然的关系除法律外的其他社会规范（习惯、道德、宗教、政策等）建立在人们的信仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用2.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范法律有习惯法和成文法之分，前者是自发形成的，后者是认为的、自觉创制的3.法是具有普遍性的社会规范普遍有效性4.法是以权利义务为内容的社会规范将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系法的存在意味着人们谋求自身

4、利益的行为的正当性5.法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范规范都有保证自己实现的力量法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题6.法是可诉的规范体系，具有可诉性以一种制度化的争议解决机制为权利人提供保障，通过权利人的行动，启动法律与制度的运行五、法的作用（对社会产生的影响）l法的作用体现在法与社会的交互影响中l法的作用直接表现为国家权力的行使（法的作用与国家的地位和作用互为表里）l法的作用本质上是社会自身力量的体现1.规范作用（形式，取决于法的特征）①　指引作用（规范性指引，而非个

5、别性指引）②　评价作用③　教育作用（正面示范，反面示警）④　预测作用（行为的预期是社会秩序的基础，也是社会能够存在下去的主要原因）⑤　强制作用2.社会作用（目的，取决于法的内容）三个领域——社会经济生活、政治生活、思想文化生活两个方向——政治职能和社会职能3.法不是万能的l法律不可能超出社会发展需要创造和改变社会l法律受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约l法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的l法律自身条件的制约（如语言表达力的局限）第二节法的价值价值体现着主客体之间的一种关系，表征着作为价值主体而言的人的主体性意识，同时也代表着

6、主体与客体之间关系的契合程度一、法的价值的含义1.法的价值体现了一种主客体之间的关系（法律无论其内容抑或目的，都必须符合人的需要）2.法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分3.法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求PS：法的作用、各种属性只是法的价值得以形成的基础和条件二、法的（基本）价值的种类1.秩序（社会生活的形式方面）2.自由（法最本质的价值）3.正义（法的基本标准、评价体系）三、法的价值冲突及其解决1.价值位阶原则自由>正义>秩序>法的一般价值（效率、利益等）2.个案平

7、衡原则3.比例原则“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”第三节法的要素一、法律规范（确定的、可预测的）1.法律规则的逻辑结构“新三要素说”法律规则=假定条件+行为模式+法律后果假定条件：适用条件+行为条件行为模式：权利行为模式——可为模式义务行为模式——应为模式——勿为模式法律后果：合法后果+违法后果2.法律规则与语言表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句，分为：l命令句l允许句3.法律规则与法律条文l规范性条文：l非规范性条文：4.法律规则的分类①　授权性规则：义务性规则：命令性规则（积极义务）禁止

8、性规则（消极义务）②　确定性规则：委任性规则：准用性规则：③　强制性规则：无个人意志（义务性规则和职权性规则）任意性规则：自行选择或协商确定（部分权力性规则）二、法律原则（确定性和可预测性相对