军事刑法何以特殊.doc

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1、军事刑法何以特殊关键词:军事刑法整体主义观念秩序优先军事利益保护优先内容提要:军事是一种奠基在整体主义观念之上的人类社会活动，整体主义观念意味着以下推论：在个体与整体之间的关系上，个体要服从整体。在个体与个体之间的关系上，要在整体的指导之下进行协同。在个体权益与整体利益发生冲突的情况下，整体有权力牺牲个体。这就使得军事刑法与普通刑法在价值取向上迥然不同。在自由与秩序两大对立的价值范畴之间，军事刑法优先地选择了秩序。在正义与功利两大对立的价值范畴之间，军事刑法功利性地采取了军事利益保护优先，兼顾公平的做法。价值乃行为与思想依托的永恒基石。现代哲学研究早已揭示：人和人类社会的

2、一切行为——大到治国定天下，小到修身齐家，无一不受着价值观念的支配。许多所谓的事实问题都不过是价值问题而已。⑴军事刑法是指规定破坏国家国防和军事利益罪及其刑罚处罚的法律规范的总称。⑵与普通刑法相比，军事刑法在规范设计与制度安排上有着诸多不同之处。具体表现为：一是违反人类的求生本性，规定了一些单纯军事犯罪；⑶二是由不作为犯罪规制情况来看，刑法中的纯正不作为犯多集中在军事犯罪领域；三是出于功利主义的威吓目的，对军事犯罪规定了较普通犯罪要严厉得多的刑罚；四是为了维护军事秩序，在战时紧急情况下赋予指挥人员以即时处决权；⑷五是化消极因素为积极因素，特殊情况下允许军人戴罪立功；六是着

3、眼于战争的最后胜利，必要时不惜牺牲社会成员的一些重要法益。在我看来，与普通刑法相比军事刑法之所以存在种种特殊之处，其根本原因在于价值取向不同。与人类其他社会活动不同，军事是一种奠基在整体主义观念之上的人类社会活动，这就使得军事刑法与普通刑法在价值取向上迥然不同，从而使得其在规范设计与制度安排上也与普通刑法大相径庭。一、军事是一种奠基在整体主义观念上的人类社会活动　　所谓军事，是指一切与战争或军队直接相关事项的统称。主要包括三方面的内容：军队建设、国防建设、战争准备与战争实施。⑸与人类其他社会活动不同，军事是一种奠基在整体主义观念基础之上的人类社会活动。　　军事活动的整体主

4、义观念起源于早期人类的群体协作意识。从人类历史的发展情况来看，军事行为中的整体主义观念起源于前军事行为时期人类与自然抗争中产生的群体协作意识。依照军事学者的见解，人类的军事行为脱胎于原始社会早期人与自然的抗争。这种抗争不具有战争性，因为它不是人与人之间为了某种政治、经济利益而实施的有组织的暴力行为。可是，它却有着类似于战争某些外在形式的胚胎和萌芽。它不仅有着战争所特有的外在残酷形式——生命的殊死决斗：不是人吃掉野兽就是野兽吃掉人，两者的矛盾解决以一方克服另一方为前提——而且有着战斗的群体性。⑹人类何以能战胜凶猛的野兽？群体协作意识在人类早期与大自然对抗过程中所起的作用功不

5、可没。对此，荀子的评价颇为中肯：“（人）力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也。”⑺10　　此后，人类的军事行为又经历了新石器时代准军事阶段的发展。这一阶段人与人之间不仅有了以血缘关系为内核的血亲意识，而且人与人发生了血缘关系的冲突，特别是到了母系氏族繁荣时期，部落与部落之间发生了“血亲战争”。这类战争的目的多是出于争夺天然资源、血亲复仇或者集体自卫。这是人类战争的最初形式。⑻这一时期，人类开始把他们在与自然界野兽搏斗中学到的团结协作经验应用到血亲战争过程中来，表现在作战方式上即是“全族皆兵”。“参加战争的人是整个氏族或部落的全体成员。……复仇心理有

6、着集体自卫、集体反击的行动原则，这恰是军事观念中有组织的军队概念的前概念形式。”⑼大约在原始社会末期随着战争成为经常性的职业，专门从事军事活动的职业武装力量团体——军队出现了，人类完整意义上的军事实践活动也随之出现了。从那时起直到今天，人类社会在军事活动领域一直呈现出以下分工：军队是国家军事活动的主要承担者——不事生产，以战争的准备与实施活动为自己的专门职业，负责为全体社会成员提供一个和平稳定的生活环境；民间社会则成为国家物质生产、生活资料的提供者，主要从事日常的生产活动，但亦需履行一些军事支持义务。如依法服兵役、接受征召、军事训练、生产武器装备、从事国防设施建设、确保自

7、己的行为不干扰国家军事活动的顺利实施，等等。前军事行为时期人类形成的群体协作意识也以整体主义的观念形态迁延到军队的战争准备与实施活动过程中来。　　整体主义观念是军队战争素质养成中最为基础的一环。军队最直观的表现即为有组织的进攻与退却，不管你是一个胆小如鼠的懦夫，还是一个无所畏惧的勇士，在战争面前都只能是闻鼓而进，闻金而退。“从事战争的人只要还在从事战争，就永远会把同自己一起从事战争的人看成是一个团体，而战争的精神要素，主要是通过这个团体的规章、制度和习惯养成固定起来的。事实上也确实如此。因此，我们绝不能轻视军队中的团体精神。这