军事刑法若干问题的理论探讨

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1、-军事刑法若干问题的理论探讨摘要：本文以现代军法理念为指针，从理论上探讨了我国军事刑法的三个主要问题：（1）将新刑法中军事刑法与普通刑法的关系界定为特别法与普通法的关系，并指出我国军事刑法不属于所谓的“军法部门”，而是统一刑法制度的组成部分；（2）对我国“并重主义”的军事犯罪概念进行检讨，并对我国如何重构这一概念作了探讨；（3）对军职罪范围的合理性进行反思，并针对这一范围过小的缺失，探讨了我国未来修法的重点。关键词：军事刑法军事犯罪军职罪一、前言理论是立法的先导，是立法质量的重要保证，这一简单的道理却在我国军事刑法立法实践中得到某种程度的反面证明。早在1979年制定第一部刑法时，由于理论准备不

2、足，仓促间难以同时进行军事刑法立法，而是决定另行制定单行条例。1997年刑法修订时，即使是军事刑法被纳入了统一刑法典，但理论上对军事刑法与普通刑法二者关系的阐释，至今仍难合于理性，甚至在军法理论界还存在误区。此外，新刑法在军事犯罪的概念、军职罪的范围等方面，由于缺乏深入研究和严密论证，其科学性和合理性也都不无再思的余地。理论研究的落后制约着我国军事刑法立法的进程和质量，这已是无庸讳言的事实。欲扭转这一局面，刑法学界须站在国家刑事法治一元化及军队建设法治化的高度，将军事刑法纳入自己的研究视野，在刑法学理论体系之下，建构军事刑法的理论框架，探讨军事刑法的理论特色。作为专门从事军事法教学与研究的笔者

3、，本人一向崇尚并致力于传播、弘扬我国军事法治应融入现代法治，并合于军事目的这一现代军法理念。本文以这一理念为指针，对以上提及的三个问题从理论上作初步探讨，以期引起我国刑法学界对军事刑法理论研究的关注，也期盼本文能在军法理论界引起共鸣。二、军事刑法与普通刑法关系之厘定（一）军事刑法与普通刑法理性关系的确立-页脚---从法制史上观察，军事刑法渊源已久，在古代专制政体下，军事刑罚权由国家君王控制，属于国家集权模式下军事统率权的一部分。在近代西方国家，尽管资产阶级议会享有立法权，但在军队以战为主，战以胜为先，克敌制胜要道在于军队有严格的纪律和军人具备优良的军事专业素质，而军事刑法又被赋予为严肃军纪、落

4、实军事专业主义最具强制力的实体法凭藉，以及军民分治等传统观念影响下，军事刑罚权在很大程度上仍然与国家刑罚权相分离，在实质上服从、服务于军事统率权。因而，至少在二战以前，世界各国军事刑法与普通刑法分别以军事统率权和国家刑罚权为依据，两者在本质上相区别。但自二战以来，随着社会趋于民主化和法治化，刑法思潮与时俱进，在国家刑事法治一元化，军人为“穿着军服的公民”，以及军事专业主义应建立在法治基础之上等新的理念下，国外先进国家以现代法治和人权保障为指针，将军事刑罚权从军事统率权中分离出来，使之向国家刑罚权回归，并将普通刑法所确立的一系列人权保障原则作为军事刑法的基本原则，而且对于军人的普通犯罪，一律回归

5、普通刑法适用，从而对军事刑罚权的性质作出了新的阐释，确立了军事刑法与普通刑法良性互动的新型理性关系。新中国第一部军事刑法，是1981年全国人大颁布的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》（以下称为《暂行条例》、原《暂行条例》或旧法），它与国家刑法典尽管在形式上相分离，但实质上是1979年《刑法》的补充，在《暂行条例》没有作出特别规定的情况下，必须恪守普通刑法的规定。随着1997年刑法的修订，这一关系因军事刑法与普通刑法在立法上归于合体而更加清晰。军事刑法与普通刑法理性关系的确立，已是我国刑事立法上不争的事实，这是我国军事刑法乃至于整个刑法典在民主化、法治化方面所取得的重要成果。然而，我国

6、军法理论界基于“国容不入军，军容不入国”的传统观念，普遍认为军事刑法是所谓的“军事法部门”的组成部分，这就人为地将军事刑法与普通刑法的关系对立起来。而在笔者看来，这种观点不仅不符合我国立法的现实，而且也有悖于现代法治的原则和精神。一方面，在我国现行法律体系中，并不存在所谓的“军事法部门”。由部门法的构成标准观之，军事法所调整的社会关系，不过是一般-页脚---社会关系在武装力量领域的反映，没有超出其他部门法所调整的社会关系的范围；而军事法的调整方法，就其本质而言，主要采用的是行政的和刑罚的方法，这也没有突破其他相关部门法的调整方法。显然，我国军事法因不具备部门法的条件，不可能构成单独的法律部门。

7、另一方面，随着依法治国方略及依法治军方针的确立，军队建设的各个方面、各个环节都必须纳入国家统一法治的轨道，因而，所谓的“军事法”，就是那些存在于宪法、行政法和刑事法等部门法当中，与武装力量直接相关的法律规范的总称。而军事法与其他法的关系，在理论上也就只能是特别法与一般法的关系。有鉴于此，那种由“军事法为部门法”的观念出发，认为军事刑法与普通刑法扞格不入的观点，已滞后于我国法治发展的现实，是认识上的