共同抵押权之研究 ---台湾民法物权篇修正草案评释 .doc

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1、共同抵押权之研究---台湾民法物权篇修正草案评释一、意义　　共同抵押权，系指为担保同一债权，就数标的物上所设定之抵押权，例如债务人甲为担保所欠乙三百万元之债务，提供己有子、丑各值二百万元之二笔土地设定抵押权是。可知共同抵押权具有下列特征：（一）担保者系同一债权，此所谓同一债权系指债权发生原因相同而言（注一），例如某年月日借贷契约所生之借款债权（借款返还请求权），是债权人与债务人自均属同一，给付内容亦必属相同。惟各抵押物担保之债权可不必相同，例如上述设例所担保者仅需为同一之三百万元借款债权，则当事人约定子抵押物担保二百万

2、元，丑抵押物担保一百五十万元，自属无妨。（二）抵押物系复数，例如上述之子、丑两土地是。民法第八七四条第一项规定之共同抵押权之标的物，虽仅指不动产，但共同抵押权之规定为权利抵押权或其它抵押权所准用（八八三），故抵押物不以同种类为限，举凡得为抵押权之标的物者均足当之，于土地、定着物之外，地上权（八三八）、农用权（八四一之七）、典权（九一七）固属之，其它依特别法得设定抵押权者亦在其内，例如船舶（海三三）、采矿权（矿四五）、航空器（民航十九）、动产（动担一五）均然。且不须为同一人所有。基于一物一权之原则，共同抵押权之标的物既为

3、复数，自属数抵押权（注二），因之，与财团抵押集合成一财团，成立一抵押权，以担保同一债权者不同。（三）于未限定各个抵押物所负担之金额时，抵押人得就各个抵押物卖得之价金，受债权全部或一部之清偿（八七五参照）：共同抵押权人固得限定各个抵押物所负担之担保债权金额，此际就各抵押物卖得之价金，仅能按该限定之金额受偿，然未为限定时，抵押权人得先后或同时就部份或全部抵押物拍卖，以卖得之价金，清偿担保债务之一部或全部。易言之，共同抵押权之数抵押物，对于所担保之债权，各负全部之担保责任，酷似连带债务，学者遂又称之为连带抵押或物上连带担保。

4、然连带债权为人之连带，属于债之关系，而共同抵押权则为物之连带，属于物权之关系，且前者负连带责任之人均为债务人，后者负连带责任之物，不必限于债务人所有，第三人之物亦得为共同抵押权之标的。两者不同，不可不辨。是以，除有上述限定各抵押物所负担金额之情形外，原则上各共同抵押物对于担保债权，系负全部之担保责任，乃共同抵押物之重要性质。而此项性质乃来自抵押权之不可分性（注三），亦即抵押物之各部担保债权之全部，第八六八条规定之意旨即足供参照。　　二、作用　　20共同抵押权之主要作用有二：一是累积多数标的物之交换价值，以确保债权之清偿

5、。此项情形大抵系因抵押人所提供一抵押物之交换价值，不能满足担保债权之清偿，故须提供多数抵押物，累积其交换价值，以共同担保债权。例如子、丑、寅地三笔，价值依次为二百五十万元、一百五十万元与一百万元，共同设定抵押权以担保五百万元之债权是。二是分散抵押物之危险，亦即各抵押物之价值虽已能满足担保债权之清偿，但各标的物常有毁损、灭失或其它因素致其价值减少，因而不能满足担保债权受偿之情形存在，为避免此种危险，遂以多数抵押物共同担保一债权，以分散上述危险。例如子、丑两地各值三百五十万元与三百万元，共同设定抵押权以担保三百万元之债权是

6、。于此情形，抵押权人得选择任一抵押物拍卖，以供债权全部之受偿，此项作用实为自由选择权能发挥功能之重要基础。可见共同抵押权对抵押权人甚为有利。我国台湾民法因将土地与房屋当作个别之不动产，各得单独为物权与交易之客体，而事实上房屋又须依赖土地方能存在，故以房屋或基地设定抵押权时通常均要求以房屋与土地两者共同设定抵押权，此项抵押权之设定大抵系着重在前者之作用（注四）。　　三、类型　　共同抵押权既有累积价值及分散危险之作用，为贯彻此项作用，自应保障抵押权人之自由选择权，而其结果又将造成后次序抵押权人或抵押物所有人之不利益，此实为

7、共同抵押权制度之内在缺陷。为求平衡此等利害关系人之利益，各国立法上遂采取各种方法，以谋兼顾，因此产生共同抵押权制度之各种类型。兹参酌外国立法例、学说，并以我国台湾民法现行规定及修正规定之共同抵押权为中心，就有关之共同抵押权制度类型予以探讨。　　（一）自由选择权保障主义与限制主义：　　对共同抵押权人之自由选择权加以保障或限制之主义谓之。基于共同抵押权之上开作用，及抵押权不可分性之规定，我国之共同抵押权必然是采取自由选择权保障主义。依台湾现行民法第八七五条之规定：抵押权人不仅得就各不动产卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。

8、此项规定之意旨与德国民法第一一三二条第一项之规定相同（注五），实为自由选择权主义之彻底保障。修正第八七五条第一项规定对此并未改变，虽于同条第二项及第八七五条之二，对抵押物卖得之价金如何受偿设有限制规定，但此系在强制执行程序之分配阶段所设之程序，对抵押权人并无实质上之不利益。此种自由选择权之合理限制，于抵押权人受该项权利之保障当仍属