司法鉴定基本理论之再检讨.doc

《司法鉴定基本理论之再检讨.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、司法鉴定基本理论之再检讨[摘要]司法鉴定应当具有主体特殊性、对象专门性、启动被动性和结果科学性四个基本特征，为此，建立鉴定人资格确认和审查制度十分必要；限定鉴定对象的范围也应成为鉴定制度的要素。强调鉴定程序启动的被动性有利于保持鉴定的中立性，并划清鉴定权和司法权的界限；强调鉴定结果的科学性则有利于确定鉴定的效力制度。　　[关键词]鉴定；司法鉴定；鉴定人；鉴定对象；鉴定结论　　司法鉴定是近年来学界讨论的一个热点问题，但冷静观察后，就会发现，这场讨论更多地停留于表象层面，为此，本文第一作者曾在《中国刑事法杂志》2001年第2期发表

2、过一篇《刑事鉴定结论研究》的文章，就一些深层次的理论问题进行了剖析。近年来，经过对这一问题的深入思考，又有了一些心得，现将其诉诸于文字，以求得问题讨论的更加深入。　　一、鉴定、司法鉴定　　诉讼，无论是刑事诉讼还是民事诉讼，都是互相对立的两造在裁判者面前，陈述意旨，提出各自的证据支持其所主张的事实，以求得有利于自己的裁判结论。大体而言，证据可以分为口头证据、书面证据和实物证据。一般情况下，当事人能够凭借自己的能力收集书面证据、实物证据，或者寻找曾经亲身感受案件事实的证人为其提供证言。但是在诉讼过程中，当事人往往会碰到非自己能力所

3、及的专业问题，此时，就有必要委托特定问题的专家就相关特定事项进行调查分析，并出具结论，以协助裁判者认定案件，做出断定。这种对特别事项的调查分析称为鉴定。　　“鉴定者，乃为取得认定事实之资料也，即使具有特别学识经验之第三人，就其事实陈述所判断意见之称谓。”11[1]通俗地说，就是指有鉴定权的机构和人员，接受指派或者委托，利用科学技术方法，就案件中某些专门性问题进行鉴别或断定的一种活动。由于鉴定主要依据的是自然科学知识，因此可以按照学科类型把鉴定分为物证技术鉴定、法医学鉴定、司法精神病学鉴定、司法会计学鉴定、法工程技术学鉴定、法商

4、品学鉴定。[2]同时，按照出现的领域不同，又可把鉴定分为刑事诉讼中的鉴定、民事诉讼中的鉴定、行政诉讼中的鉴定和非讼案件中的鉴定，这些鉴定由于都是出现在诉讼过程中，也可以称为司法鉴定，对应于没有进入到司法程序中的社会鉴定，比如存在于仲裁、公证、行政执法、行政监察等过程中的鉴定等等。也有学者认为，司法鉴定的本质和目的都是要用专门的知识解决案件中的专门性问题，鉴定的分类应当与解决专门性问题需要利用的专业知识学科分类相适应，从而否定刑事、民事、行政鉴定之分，亦否定司法、行政、自行鉴定之分。[2]（P18-20）笔者认为，事物的性质是由

5、多点构成的，从另外一个角度也可以对同一事物进行分类，关键在于分类标准的完整性，把鉴定分为司法鉴定和非司法鉴定（或称为社会鉴定）并无不可。因此，司法鉴定的概念可以表述为：在诉讼过程中，由司法机关指派或当事人委托具有专门知识的人对诉讼中的专门性问题做出断定的一种活动。具体分析之，可以得出司法鉴定的四个基本特征：主体特殊性、对象专门性、启动被动性和结果科学性。在证据法学界，对司法鉴定概念的界定虽然各异，但是基本上都是从这四个主要方面来对其进行描述的。　　二、鉴定主体　　（一）鉴定主体之构成鉴定，首先得有鉴定人，且鉴定人必须具有特别技

6、能经验并能够运用这些经验对特定问题做出断定。由此，鉴定的主体只能是自然人，而不是法人。因为法人只是一个法律上拟制的主体，它不可能具备思考判断的能力，当然更谈不上运用特定知识对专门问题做出断定了。然而，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第120条的规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”这就意味着“省级人民政府指定的医院”作为一个整体，可以被委托为某一案件的鉴定人。而在法国，根据1975年修改的《刑事诉

7、讼法》第157条的规定，“鉴定人可以是自然人，也可以是法人。”可见，法人作为鉴定主体是许多国家的通例。笔者认为，这些规定不尽恰当，且不说法人作为无生命物而无法进行科学的鉴定活动，即使法人作为鉴定主体，具体的工作还得交由法人内部的个人去进行。而且，以法人为鉴定主体，一方面使人们忽视了对具体实施鉴定人员在技术知识上的要求，另一方面“以集体名义做出鉴定结论的机构，尤其是‘公检法’机关内部的鉴定机构，还有着‘官方鉴定’的意味，其鉴定结论的权威性和科学性令人感到有一种不容置疑的效力。”[3]因此，鉴定只能属于一种个人行为，而不是集体行为

8、，在法律上应当把鉴定主体限制于自然人。　　强调鉴定主体只能是自然人还有两个问题必须回答：一是有些由特定机构作出的鉴定，鉴定单位以及该单位的公章到底起什么作用？笔者认为，鉴定单位以及该单位的公章只是起到一个确定鉴定人能力和水平的作用，因此即使是单位出具鉴定结论，也必须有鉴定人的