司法实践中如何把握利用影响力受贿罪的主体.doc

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1、司法实践中如何把握利用影响力受贿罪的主体【摘要】“利用影响力受贿罪”自实施后，在司法实践中出现了这样或那样的问题，致使司法实务界、理论界对该罪研究的热度增加，其中该罪的犯罪主体问题争议的最为激烈。笔者结合现实国情及司法实践认为，犯罪主体中应包括国家工作人员，离职的国家工作人员范围应该更加明晰，“近亲属”的范围应该适当扩张，对关系密切的人不应该机械理解等。【关键词】司法实践；利用影响力受贿罪；主体利用影响力受贿罪是我国为了更好地履行加入《联合国反腐败公约》承诺的义务，打击和处罚腐败行为而设立的。但其在司法适用过程中暴露出很多问题，致使学界及司法

2、实务界对此有不同的看法，屡见报端。其中该罪的犯罪主体问题就是争论比较激烈的问题之一。犯罪主体把握的准确程度，直接关系到罪与非罪，关系到该罪立法目的实现与否。因此，我们结合司法实践就如何把握该罪犯罪主体问题加以新的探究，以便有所裨益。一、犯罪主体中是否包括国家工作人员司法实践中对于利用影响力受贿罪犯罪主体中是否包括国家工作人员观点不一。有人认为，按照刑法的现行规定，利用影响力受贿罪的犯罪主体不包括国家工作人员，只能是非国家工作人员才能构成此罪。[1]提出该观点的人认为如果国家工作人员实施本罪的行为，将其直接认定为（斡旋）受贿罪，而不是利用影响力

3、受贿罪，因此将国家工作人员排除在本罪的主体范围之外。我们认为此提法欠妥，试问如果国家工作人员没有利用本人职权或者地位形成的便利条件，而为请托人谋取不正当利益，索取、收受请托人财物的行为，如何处理呢？因此，我们认为该罪的犯罪主体中应包括国家工作人员。具体理由阐述如下：一是从刑法修正案（七）第13条（即刑法第388条）对该罪的规定加以分析，该条文并没有规定本罪的犯罪主体只能是“非国家工作人员”。如果该罪的犯罪主体果真只能是“非国家工作人员”的话，那么按照刑法罪刑法定中的“明确性”原则，立法者会加以明确说明。但是按照刑法的规定，这里的国家工作人员的

4、“近亲属”或“关系密切的人”6既包括非国家工作人员，也包括国家工作人员，并且据调查国家工作人员的近亲属或者关系密切的人具备国家工作人员身份的情况还比较常见。[2]其实国家工作人员也好，非国家工作人员也罢，只要实施了利用影响力受贿的行为，均可成立本罪。在日常生活中，国家工作人员的近亲属或者关系密切的人中有一部分是国家工作人员，一部分是非国家工作人员。如果规定该罪的犯罪主体只能是国家工作人员，就会出现国家工作人员的近亲属或者关系密切的人因是否具有国家工作人员的身份而定罪不同的情况发生，即如果是国家工作人员，则构成受贿罪；如果是非国家工作人员，就构

5、成利用影响力受贿罪。这样的同一种犯罪行为，只是身份不同定罪量刑就不一样的后果恐怕让人无法接受，也达不到刑法的一般预防与特殊预防的效果。二是从履行国际义务和打击腐败犯罪的角度来说，利用影响力受贿罪的确立是为了更好地履行我国已经批准的《联合国反腐败公约》，纵观该罪的立法意图主要是解决行为人利用他人（这里指近亲属或关系密切的人等）职权或职务上的便利受贿而应得到惩罚，而不是行为人利用自身职权或便利收受他人贿赂的问题。前者侧重惩处的是行为人利用他人职权或职务上的便利，而后者侧重惩处的是利用自己的职权，并且刑法已对此有了规定。如果利用影响力受贿罪的犯罪主

6、体不包括国家工作人员，那么国家工作人员没有利用自己的职权或地位影响而受贿的行为将如何处理，致使其钻了法律的空子，得不到应有的打击。三是从刑法犯罪理论中的“身份犯与非身份犯”的构成关系来讲，对于没有利用其身份实施犯罪的有身份者，一般不能以身份犯的构成论处。[3]刑法第388条规定的（斡旋）受贿罪，是国家工作人员具有国家工作人员身份，并且利用了其具有的职权和地位所形成的便利条件，再通过其他的国家工作人员的职权为请托人谋取了不正当利益，而索取或收受请托人财物，从本质上讲仍是一种受贿性质的权钱交易。众所周知，国家工作人员在日常生活中，是普通民众之一，

7、只是其在国家工作岗位履职时，国家、人民赋予了其一定的职权而已。当其没有利用职权时，也是普通的民众，比如国家工作人员的衣、食、住、行等个人行为，就是一种私行为，这时国家工作人员就是普通民众的一员，其身份就是和非国家工作人员一样。我们认为，判断利用影响力受贿罪的犯罪主体是否包括国家工作人员，关键是看该国家工作人员是否利用了自身的职权和地位。即本罪的犯罪主体中“近亲属”、“关系密切的人”具有国家工作人员身份时，只要没有利用自己本身的职权或影响，那么此时该国家工作人员与其他的“近亲属”、“关系密切的人”中的非国家工作人员的身份一样，也构成利用影响力受

8、贿罪。二、犯罪主体中如何界定离职的国家工作人员司法实践中界定利用影响力受贿罪犯罪主体中“离职的国家工作人员”，也是难点问题之一。有人认为，本罪犯罪主体中的“离职的国