小产权房与集体土地利益归属论

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1、螳努Ed语itori酊小产权房的解决路冱厦其连择编者絮语小产权房，纠葛着集体组织及其成员、国家乃至开发商相互之间的利益关系，其利益分配一直引人瞩目，我国现行法设置的调整模式、我国既有政策规定的处理方案、司法实务实施的救济之道，专家学者提出的学术见解，不尽相同。有鉴于此，加上小产权房问题敏感且复杂，现实而深远，我们约请几位学有专长的法律人，出谋献策，论辩争鸣，为有关部门解决无法回避的小产权房问题提供参考意见。小产权房，其外延尽管尚未确定，但尚不具备依法办理房屋所有权登记者肯定不在少数。将它们一律作为违法建筑物，拒不办理房屋所有权登记；把

2、出卖它们的合同一律确认为无效，使买受人返还所购房屋，效果未必最佳。莫不如将之分门别类，对有关部门试点推行的小产权商品房、社会主义新农村建设形成的小产权房等类型在法律上做积极地处理：先征收集体土地，再出让建设用地使用权，使之作为房屋所有权的正当根据，变小产权房为房屋登记部门依法登记的商品房。相应地，对于此类小产权房的买卖合同也不作无效处理。当然，对于严重违反国家的耕地政策、建设规划、欠缺施工许可等小产权房，自然应当严肃处理，以儆效尤o(本专题主持人崔建远)·30·万方数据◎滑、，早法,‰,Tsin39h’No．uaL5aw(砌Rev)i

3、ew小产权房与集体土地利益归属论王洪亮+摘要解决小产权房问题的关键在于如何分配小产权房与集体土地利益。本文以农村集体土地权利秩序为出发点，首先确定了集体土地权利归属这一前提，继而主张应废止限制集体土地自由向城市流转的规则，并从两个方面提出了解决小产权房问题的思路，即确定小产权房与集体土地法律关系和存续保护优先。本文认为应允许农民或集体自由出让建设用地与农用土地；统一农村建设用地使用权与城市建设用地使用权，在小产权房与土地之间确立建设用地使用权关系；在小产权房与土地增值收益分配问题上，采取存续保护优先的思路。关键词小产权房集体土地建设用

4、地使用权宅基地使用权存续保护我国目前的法律与政策对小产权房原则上采取了禁止或限制的态度，但越禁越多，越限越多oC1]其原因何在，其出路何在，已成为困扰我国立法者的一个重大问题。在本质上，小产权房的问题不仅仅是“房”的问题，更主要的是一个“土地”的问题，是一个是否允许集体土地自由向城市流转的问题。我们需要反思的是，法律上限制农村土地用途与处分的法律规则是否有其正当性?在计划经济向市场经济的转轨阶段，土地价值日益增长，在谁与谁之间以及如何分配土地增长利益，是解决小产权房的核心所在。一、小产权房与农村集体土地上权利体系所谓小产权房，是相对于

5、大产权房而言的。大产权房是国有土地上建造的、在市场上流通·清华大学法学院副教授。本文为司法部“国家与法治与法学理论研究”项目《自然资源物权法律制度研究》(课题编号：07SFB3026)的阶段性成果。[1】目前，全国“小产权”房的面积达66亿平方米，“大产权”房120亿平方米。在深圳，城中村的住房面积占深圳全部住宅的49％。通州区是北京市“小产权”房集中的地区，有人说通州的“小产权”房占全部住房面积已超过50％。参见张曙光：《城乡统筹综合改革是一种变相的征地》，载http：／／house．sohu．corn／news／2009—07-2

6、2／718287．html。·31·万方数据◎清华法学2009年第5期的商品房，其流通不受限制；而小产权房是在集体所有土地上建造的、主要出让给城市居民的房屋，其流通受到法律限制或禁止。从广义上来讲，农村集体所有土地上所有的房屋都是小产权房，因为所有农村房屋都不得出卖给城市居民；从狭义上来讲，是指除了宅基地上建造的自用房以外的用于出卖给城市居民的房屋。本文采取广义的小产权房概念，以便统一、完全解决集体土地与小产权房利益的归属问题。由于房屋与土地的天然联系，我们在分析房屋利益归属时，总是离不开对土地利益归属的分析，另外，对小产权房进行限制

7、或禁止，主要根据的是我国相关农村集体土地法律政策。所以，在我们分析如何处理小产权房问题之前，我们应当先分析我国农村集体土地上的法律秩序。而且，需注意的是，在农村集体土地上非法建设的小产权房，不仅法律不承认其本身不动产所有权属性，而且也不承认小产权房人享有集体土地使用权。这是一种无秩序的状态，我们姑且称之为农村集体土地上的事实秩序。(一)农村土地上的法律秩序1．物权法律秩序。在我国，土地分别为国家与集体所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有(《宪法》第10条第2款、《物权法》第47条第2句)oC2]也就

8、是说，农村土地主要归集体所有。在农村集体所有土地上可以设定三种用益物权，其一是土地承包经营权，其二是建设用地使用权，[3]其三是宅基地使用权。宅基地使用权也可以被划入建设用地使用权之列。根据建设用地使用权与宅基地使用权，