徘徊于问题与主义之间.doc

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1、徘徊于问题与主义之间与经济学相似，今日的中国法学已经呈现出“爆炸式”的发展态势。各种法学教科书、学术专著、法律条文注释书籍充满于大小书店，法学者甚至不满于那些有正式“刊号”的法律期刊容量之有限，而纷纷创办以某一法律学科为研究对象的各种“论坛”、“论丛”。而出于评定学术职称、保持学术地位的需要，出版法学著作、发表法学论文成为法学者所从事的主要工作。　　法学者为学术而“著书立说”，这本是十分正常的事情。至少也是无可非议的。然而，细心的读者只要认真地观察一下，就不难发现真正富有创见的论著甚为少见，甚至会发出“法学泡沫化”的慨叹。原

2、因很简单，大多数法学论著不仅表述方式陈旧，研究视野狭窄，而且有明显的低水平重复的问题。而在研究方法上所存在的缺陷和不足，则使得越来越多的人士认为“法学幼稚”，甚至对“法学究竟是不是一门社会科学”提出质疑。　　近十年来，法学研究曾发生过重大的调整和转型。在法学研究和法制建设恢复之初，那种以解释法律条文为宗旨的“注释法学”曾兴盛一时。当时，代表法学研究最高水平的成果就是一部部由资深学者主编的法学教科书。时至今日，法学教科书总体上还没有超越那一时期的水平，真正具有独立学术价值的第二代教科书还没有真正出现。在二十世纪九十年代，几乎所

3、有法学学科都对“注释法学”的局限性和缺陷进行了大规模的反思。法学界纷纷以创立“独立于教科书体例”的法学体系，作为走出“注释法学之藩篱”的标志。很多学者都曾广泛地对法学研究范式和研究方法进行过反思和讨论。大多数法学者都将“注释法学”作为批评的对象，并认为它是导致法学发展滞后、法学理论体系难以形成的“罪魁祸首”。然而，这种批评所涉及的不过是一些法学者对刚出台的法律条文解释其立法原意的现象，所针对的也不过是那些名声不好的法学教科书而已，而丝毫没有触动法学者的学术定位、研究习惯和分析方法。于是，法学者照样以引进、移植的功利性角度研究

4、外国法律制度，对于法律史问题则照样在堆积史料而少有理论的创新和思想的积累，而一旦触及外国的某一法学理论，则更习惯于将其介绍和改造过来，并将其视为“放之四海而皆准”的“基本原理”。　　胡适先生在七十年前曾发表题为“多研究些问题，少谈些主义”的论文，强调从具体的问题入手，透过对具体问题解决方案的假设和检验，来提出有价值的思想。胡适所反对的是那种空谈来自外国的某一理论或者“主义”，而忽视具体问题解决的研究方法，认为空谈“主义”尽管并不困难，但对于解决社会问题既没有用处，也很危险。这篇论文连同“问题”与“主义”的讨论一起，在当时曾引

5、起轩然大波。时至今日，尽管在学术研究的政治、经济、社会、文化背景上已发生了巨大的变化，但是，“问题”与“主义”的关系问题，也就是所有社会科学所面临的方法问题，仍然没有得到妥善的解决，并有重新讨论的必要。　　当下的法学研究似乎在“问题”和“主义”6两个方面都有显著的发展。研究者基于对中国法律制度现状的考察，在立法、司法实践等方面发现了大量问题。于是，对各自领域中所存问题的分析，成为各部门法研究中一个蔚为壮观的景象。另一方面，从法理学界到各个部门法学界，对基本理论的研究甚或“法哲学”问题的研究也呈现出“繁荣”的局面。一时间，从古

6、典的自然法学理论、实证主义法学、社会法学运动，一直到流行的经济分析法学、批判法学运动甚至后现代法学，都对中国法学研究产生了程度不同的影响。　　以刑事诉讼法的研究为例。法学者在近来的研究中不可谓没有强烈的“问题意识”。在立法层面上，诸如沉默权、非法证据排除规则、证据展示制度、程序性违法的法律后果、三审终审制等一系列的立法建议，显示出中国刑事诉讼制度在规则构建方面存在着相应的问题。而在司法实践方面，包括证人不出庭作证、辩护律师会见难、辩护律师受到检控方的随意追诉、刑讯逼供屡禁不止、超期羁押久盛不绝等在内的问题，都被纳入法学者的研

7、究视野之中。甚至就连法学理论中存在的问题，如认识论的理论基础地位问题、“法律真实”与“客观真实”的关系问题等，也都成为刑事诉讼法学研究的对象。　　法学者也不可谓没有浓厚的“理论情结”。为了结束所谓“注释法学”一枝独秀的局面，也为了创造出中国刑事诉讼法学的“理论体系”，研究者引入了源自美国和日本的诉讼构造和诉讼目的理论，借鉴了源自英美的程序正义和程序价值理论，甚至提出并力图确立诸如诉讼构造、诉讼目的、诉讼主体、诉讼法律关系、诉讼阶段、诉讼职能之类的一系列理论范畴。但是，这些来自西方的法学理论本身就没有一个统一的体系，在不同的法

8、系甚至不同国家，甚至还有着彼此相互矛盾的理论体系。例如，大陆法国家所创立的以“诉讼主体”、“诉讼客体”和“诉讼行为”为骨架的刑事诉讼理论，可能过多地受到欧陆民法理论的影响。而以人权保障为主旨、以程序正义为红线的英美刑事诉讼理论，则更多地将刑事诉讼法视为“动态性的宪法”和“实践中的人权法”。