审视与重构中外双边投资协定中的国民待遇制度.doc

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1、审视与重构中外双边投资协定中的国民待遇制度[摘要]在我国已经签署的110多个双边投资协定（BITs）中，有17个规定了国民待遇，而各个BITs中有关国民待遇的定义、适用对象、适用标准等的具体措辞并不一致。审视我国BITs中有关国民待遇制度的利弊得失并积极寻求完善我国双边投资立法的对策，对于改善我国的投资法律环境和实现内外资的平等待遇具有重要的现实意义。　　[关键词]双边投资协定国民待遇重构　　在国际投资法领域，投资待遇一直是一个备受关注的问题。近年来，国民待遇在多边和双边投资协定中被广泛采用，代表了国际投资法领域的最新发展趋势。甚至有学者主张，国民待遇已

2、经成为外资待遇的一般准则。　　据统计，迄至2005年底，我国已经与117个国家缔结了“双边投资协定”（BITs）。1目前，我国正在积极与一些国家进行缔结BITs的谈判或修订原有的BITs.从我国BITs的实践来看，我国对外资待遇所采用的标准主要有最惠国待遇、公平与公正待遇以及国民待遇。其中，只有17个BITs规定了国民待遇，而这17个BITs中有关国民待遇的定义、适用对象、适用标准等的具体措辞并不一致。　　一、我国BITs中国民待遇制度存在的问题　　（一）有关国民待遇的规定不适应形势发展的需要　　迄今为止，中国签订的117个BITs中，只有17定了国民待

3、遇，其他的都只规定公平公正待遇和最惠国待遇。这种现状与当今国际投资法领域投资自由化的发展趋势完全不相适应，也与我国作为世界上吸收国际直接投资最多的国家之一的经济大国地位极不相称，不利于内外资在平等基础上进行公平竞争。诚然，是否接受国民待遇以及在什么程度上接受国民待遇属于一国国内法管辖事项，必须根据本国国情作出适当的选择。上世纪八九十年代我国不接受或是有条件地接受国民待遇是鉴于我国当时的国情考虑，是正确的。但是，经过20多年吸收外资的实践和发展，我国的经济实力已经发生了根本性的变化，也就是说，国情已经变了。既然国情变化了，那么政策也必须跟着改变。随着市场经

4、济体制的确立，对外开放的进一步扩大以及经济国际化程度的不断加深，我国这种事实上有限的国民待遇已不能适应形势发展的需要。逐步取消对外资准入的种种限制，实行全面的国民待遇原则，是客观经济形势的必然要求，是市场经济发展的需要，是世界各国投资立法发展的必然趋势。8　　首先，国民待遇原则在双边投资保护协定中越来越被世界各国所接受，已经成为一般国际投资法领域的一般待遇准则。苏丹喀士穆大学教授，国际法专家哈里尔曾对15个发达国家和地区的335个BITs进行研究发现，有307个给予公平待遇，101个给予最惠国待遇，9个给予国民待遇，196个同时给予国民待遇和最惠国待遇，

5、实际上已有205个协定包含有国民待遇条款，占总协定的61.2％。11997年，解决投资争端国际中心（1CSID）对51个发展中国家外资立法的调查表明：大多数发展中国家（31个）给外资以国民待遇，而这些国家又都是推行或正转向市场经济的国家，如亚洲的韩国、菲律宾、也门；欧洲的保加利亚、匈牙利、南斯拉夫；南美的阿根廷、哥伦比亚、巴拉圭及非洲的埃及、喀麦隆等国。2　　再者，从中国已经签订的BITs来看，尽管其中只有少数规定了国民待遇3，且对国民待遇有不同程度的限制，但由于几乎所有的双边投资协定都规定了最惠国待遇，根据最惠国待遇的“多边自动传导效应”，凡是与我国签

6、订了BITs的国家的投资者都能援引最惠国待遇条款而享受与之相同的一定程度的国民待遇。1既然未规定国民待遇的第三国可以援引最惠国待遇条款而获得国民待遇，为什么不直接对该第三国也适用国民待遇呢？　　第三，从国际法的角度看，中国已经加入世界贸易组织（WTO），并且已签署包括TRIMs协议在内的乌拉圭最终协议文件，而国民待遇是TRIMs的基本原则之一。TRIMs明文禁止对贸易产生限制和扭曲的有限国民待遇。　　所有这些都表明，我国BITs中的国民待遇制度，远远落后于经济形势发展的需要，我国必须及时更新过时的BITs条款，与WTO全面接轨，取消对国民待遇的种种限制，

7、全面接受和实施国民待遇。　　（二）内资待遇标准的不一致导致国民待遇不确定　　我们知道，外资国民待遇是一个相对概念，给予外资国民待遇需以内资待遇为标准和参照。但问题是，迄今为止，我国内资的待遇千差万别。全民企业与民营企业、个体私营企业之间，在市场准入、经营权利、要素供给、融资方式、进出口权、税收政策、法律保护、司法救济等方面就存在较大的差别2.这种现实的存在造成我国给予外资国民待遇的主观随意性和自由裁量性，导致对外资实行国民待遇无客观参照标准。如在“不低于本国国民享受的待遇”规定中，本国国民的待遇没有统一的标准规定。因此直接导致给予外资待遇的法律法规和政策

8、缺位，法律条款适用阙如，要么出现盲目给予外资以不适当的优惠规定和政策；要么规定不