凯尔森国际法优先的一元论思想研究

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1、2011年第6期中山大学学报(社会科学版)No．620ll第5l卷JOURNAL0FSUNYAT．SENUNlVERSITYV01．5l(总234期)(SOClALSCIENCEEDITlON)GeneralNo．234凯尔森国际法优先的一元论思想研究木王承志，冯志明摘要：国际法与国内法的关系问题是法理学与国际法学界共同关注的重大理论问题。奥地利法学家凯尔森运用其纯粹法理论，以国际法与国内法的效力范围为核心，从国际法主体和国家主权丽个视角对二者的关系进行了精辟的诠释，在国际法理论上开创了国际法优先的一元论思想。凯尔森通过预设基

2、础规范的学说，以一元论为基础构建完整的法律体系，保障国际法的优先适用，同时保持其价值的中立，促进民主和自由。进而达致国际社会的永久和平。关键词：凯尔森；国际法优先；国内法；一元论；国际和平中图分类号：D踟文献标识码：A文章编号：1000一9639(2011)06—0162—09国际法与国内法的关系是一个引起颇多争议的研究领域，国际法学界对之讨论由来已久。它牵涉到国际法的性质、渊源、效力根据、主体等根本性问题。如何认识和处理二者的关系，不仅是国际法学界的一个重要论题，而且也引起法理学界的广泛关注。奥地利法学家凯尔森(H柚$Kel

3、sen)运用其纯粹法理论对二者的关系进行了精辟的诠释，在国际法理论上开创了国际法优先的一元论思想。下文将结合凯尔森的纯粹法理论，对其国际法优先的一元论进行系统探讨。一、国际法优先的一元论之核心概念作为纯粹法理论的创始人，凯尔森也是公开且充分研究法律体系概念的第一人。如其所言，寻求统一性是所有真正科学努力的一个不可分割的组成部分①。在此思想指引下，凯尔森认为，国际法与国内法构成一个统一的法律规范体系，并且国际法优先于国内法。这就是凯尔森的一元论思想。它不仅是纯粹法理论寻求国内法最终基础规范的依据，也是金字塔式法律规范等级的终点及

4、其理论圆满之封顶部分。凯尔森以意识形态批判者和神话破坏者的形象傲视自然法以及一切形而上学，避开事实的发生原因和因果关系，把构成其批判性基础的规范性乃至体系性考察放到中心位置②。他立足法律科学，运用工具性概念阐释纯粹法理论中的基本范畴，并引入一些令其他学者迷惑不解的概念，旨在告诉其他学者如何去表述或描述法律规范体系。掌握这些核心概念，是我们进一步理解凯尔森一元论国际法思想的宰收稿日期：20ll—06_23基金项目：国家社会科学基金青年项目“体育争端解决中国际法与国内法协调研究”(08cFx056)作者简介：王承志(19r77一)

5、，男，湖北鄂州人，法学博士，中山大学法学院副教授(广州510275)；冯志明(1986一)，男，广东阳江人。中山大学法学院硕士研究生。①[奥]凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第223页。②陈根发：《新康德主义法学的特性》，《苏州大学学报》2008年第4期。162万方数据凯尔森国际法优先的一元论思想研究关键。I一)国际法的法律特性界定法律是法律理论的逻辑起点。凯尔森在诸多论著中对“法律是什么”和“法律从何而来”进行了解答。他认为，法律秩序是人类社会的行为秩序，是一种有组织的强制

6、性的秩序。它通过这种特定的技术，为共同体每个成员分配义务从而决定其在共同体的地位，并对不履行义务的共同体成员加以制裁。法律秩序区别于其他社会秩序的关键在于强制性，这是法律性质的决定性标准，也是法律秩序与道德秩序区分的心理因素。作为一种对不法行为进行制裁的强制性秩序，法律“应当”得以服从。但是，不法行为并非对“法律的违反”，而是法律规范存在的特定形态，法律规范的效力丝毫未遭受不法行为的危害。从法学观点来看，不法行为不是“违反法律”或对法律的“否定”，而是一个由法律所决定的条件①。在对国际法性质的认定上，凯尔森类比认为，一国侵犯另

7、一国的领土或者不遵守国际条约的行为就是国际不法行为，责任主体应当受到国际制裁，该制裁具有强制性的特征。通过引入强制性这一特征，国际法因而获得了与国内法一样的法律属性。但国际法律秩序与原始法律秩序相差无几：分散性的立法发展缓慢，缺少集中的立法机关和司法机关；国际法规范多数为不完全规范，需要国内法规范予以完善适用，且很多事项只能由国际法授权构成其主体的国家来实施。譬如，国际法规范为国家设定了在诉诸战争前正式宣战的义务，如果有关国家国内法对有权宣战的机关未作规定，则该项义务不可能履行。这种委托与完善关系乃国际法的特性之一。而且，国际

8、法以国内法的存在为前提，没有国内法，国际法便是一种无法适用的支离破碎的法律秩序②。只不过，国内法效力的范围由国际法决定。这种决定关系乃国际法的另一特性。正是这两种特性，统一了国际法一元论的法律体系。(二)国家作为意识形态的批判者，凯尔森的纯粹法理论要将所有政治意识形态的内容清