清末修律始末及其评价—从法律移植的视角观察

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1、清末修律始末及其评价——从法律移植的视角观察李旭斌张伟斌(南京大学法学院，江苏南京210093)[摘要】清末修律是在外力因素的推动下，以收回领事裁判权和救亡图存为主要目的一个大规模的法律移植过程，标志着中国传统法律体系的解体。在沈家本的带领下，修订法律馆制定了大量的近代新式法律，但是遭到了礼教派的猛烈攻击，双方的争论焦点是如初处理法律与道德的关系等问题，是为“礼法之争”。法律是一种地方性知识，生长于一定的文化、经济土壤，它应当是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。贸然的法律移植因为缺乏风俗习惯的支持而难以实施，从这个角度

2、看，清末修律的失败是必然。我国目前的法制建设应该吸取这一历史教训，立足本国实际，解决现实问题，在实践成熟的基础上循序渐进。【关键词]领事裁判权；修律；沈家本；礼法之争；法律移植【中图分类号】DF042【文献标识码】Adoi：10．3969／j．issn．1674—9340．2011．06．015【文章编号】1674—9340(2011)06—081—091902至1911年，即从沈家本、伍廷芳受命担任修订法律大臣至清帝退位，是大清王朝在内外交迫中垂死挣扎的最后十年，也是中国法律近代化的开创性十年，在这一时期颁布了大量的新式法律文件，

3、重要的有《钦定宪法大纲》(1908年8月)、《十九信条》(1911年11月)、《大清现行刑律》(1910年5月)、《大清新刑律》(1911年1月)、《法院编制法》(1910年)、《咨议局章程》(1908年)、《资政院院章》(1909年)、《结社集会律》(1908年)、《违警律》(1908年)等，另外，《大清民律》、《大清商律》、《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法》等法律的草案也完成，因清朝灭亡而未及审核。“在短短的几年间完成了仿大陆法系的各部门法的修订，迈出了中国近代化的重要一步。虽然请亡在即，许多法律未及施行，但或者由民国政府加

4、以实施，或者为民国政府制定新法提供了重要基础。总之，晚清修律宣告了中国固有法律历史的终结，中华法系让位给西方的法制文明”[1lP5。大清修律主要是在外力的冲击下启动的，不可避免存在着各种阻力和缺陷，清末著名的“礼法之争”，显示了中国法律近代化进程的复杂与艰辛。如何评价修律进程和“礼法之争”，它对我国目前的法制建设有何借鉴意义?本文将试图进行探讨。一、修律缘起(一)欲求振作。须议更张《清史稿·刑法志》记载：“光绪二十六年(1900年)，联军入京，两宫西狩。忧时之士，咸谓非取法欧、美，不足以图强。于是条陈时事者，颇稍稍议及刑律。”历经义

5、和团运动和八国联军双重打击后，以慈禧太后为首的大清统治者受到了极大震撼，不得不拾起自己曾亲自镇压的维新派的变法旗帜，以求救亡图存、维护政权。1901年1月29日，慈禧在逃亡西安后，以光绪的名义下谕变法：“世有万古不易之常经，无一成不变之之治法。法令不更，痼习不破，欲求振作，须议更张。着军机收入日期：2011-06—09作者简介：李旭斌(1986一)，男，湖南衡阳人，南京大学法学院，研究方向为中国法律史、比较法。万方数据保山学院学报2011第6期大臣，大学士、六部九卿，出使各国大臣，各省督抚，各就现在情弊，参酌中西政治，举凡朝纲国故，

6、吏治民生，学校科举，军制财政，当因当革，当省当并”[2P92。这道上谕表明了慈禧实施“新政”的愿望，也为之后的变法修律提供了机遇。接着，清廷再下谕旨，设立督办政务处，以李鸿章、奕勖等为督办政务大臣，商榷因革事宜，同时催促大臣拿出变法意见，勿再观望迟延。两广总督刘坤一、湖广总督张之洞于1901年5月末至6月初上奏了著名的《江楚会奏变法三折》，其中的《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折》说到要“定矿律，路律、商律、交涉刑律”【3】n407，在清末变法中最早提出了修律。刘坤一、张之洞的奏折因为符合慈禧集团的变法宗旨和政治需要，因而被赞誉为“

7、事多可行，即当遵照所陈，随时设法、择要举行”①。(二)《马凯条约》与领事裁判权《清史稿·刑法志》记载：“考领事裁判，行诸上海会审公堂，其源肇自咸丰朝，与英、法等国缔结通商条约，约载中外商民交涉词讼，各赴被告所属之国官员处控告，各按本国律例审断。”即英国人在中国犯罪如何定罪量刑，由其本国官员按照本国法律决定。后来，其他西方列强在缔约时，援用利益均沾之说，纷纷效仿。后来到同治八年(1868年)，“定有洋泾浜设官章程，遴委同知一员，会同各国领事审理华洋诉讼。其外人应否科刑，谳员例不过问。华人第限于钱债、斗殴、窃盗等罪，在枷杖以下，准其决责

8、。后各领扩张权限，公堂有迳定监禁数年者”。这就是“公审会廨”或公审会堂制度，外国领事不仅完全决定其本国人为被告的案件，而且纯粹中国人之间案件也须由其观审并操纵判决，这就给中国的司法主权带来了极大的危害，造成了“外人不受中国之刑章，而华