资源描述：
《浅论清末修律过程中的法律移植》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、成绩评卷人学生姓名吴婉君学号201002060055云南财经大学研究生课程论文专业：法律硕士（非法学）课程名称：中国法制史课程类别：必修任课教师：徐燕斌开课时间：2010年9月云南财经大学研究生部13浅论清末修律过程中的法律移植摘要：20世纪初，晚清政府推行修律改革，法律移植是清末修律改革的重要内容，这场法律移植活动是一次有益的实践，它使中国传统的法律制度发生了历史性的变革，而这一时期法律思想界在引进西方法律以及法学思想方面的努力，为以后中华民国时期的立法起到了准备作用，亦为现今我国法律移植提供了现代借鉴。关键词：清政府；修律；法律移植法律移植是指
2、一个国家或地区将其他国家或地区的法律体系(或内容或形式或理论)吸收到自己的法律体系之中,并予以贯彻实行的活动.[[1]何勤华.关于法律移植的几个基本问题[C].何勤华.法的移植与法的本土化[A].北京:法律出版社,2001.537.。]法律移植是世界许多国家和地区法律发展过程中的常见现象,它的历史可以追溯至古罗马时期,甚至更久。中世纪后期法、德等西欧国家对罗马法的移植,近代日本、印度等亚洲、非洲国家对西方法的移植,都为法律移植的典范。近代中国的晚清政府为了富国强民,也试图通过法律移植来实现传统法律的转型。一、清末法律移植的原因首先,伴随着晚清中央集
3、权的日益衰落,以及近代工业化的开展,晚清社会日趋多元化,导致思想的多元化。为了维护清王朝的封建统治,又要满足日益增长的资产阶级的民主平等思想,清廷中以张之洞为首的士大夫提出了“中体西用”论。他们认为:“今欲强中国、存中学,则不得不讲西学”,主张学者“13必先通经以明我国先圣先师立教之旨,然后择西学之可以补吾阙者用之、西政之可以起吾疾者取之,斯有其益而无其害”.[[2]张之洞:《劝学篇·循序》,《张文襄公全集》,第4册,559页。[3]《修订法律大臣揍请变通现行律例内重法数端折》,《大清法规大全·法律部》,第3卷《变通旧律例二》,1741页,考证出版
4、社,1972年。[4]载《大清法规大全·法律部》,卷首《谕旨》,1659页,考证出版社,1972年。[5]《修订法律大臣揍请变通现行律例内重法数端折》,《大清法规大全·法律部》,第3卷《变通旧律例二》,1741页,考证出版社,1972年。]清王朝选了一个最省力的办法,用中学当作内学,西学当作外学,既不用改变清王朝的封建性,又能蒙蔽那些资产阶级的眼睛。可见,法律移植的产生就很自然而然了。其次,政府旧法体系具有滞后性,传统法律的形式和内容已经无法适应新的社会情况的需要,无法解决新的矛盾冲突,而且在法源和分类上不适应晚清社会发展的需要。例如对死刑的规定,
5、清代沿袭明制,除斩、绞刑外,尚有凌迟、枭首、戮尸等酷刑,近代西方刑法原则崇尚谦抑,提倡轻刑,反对酷刑,“故中国之重法西人每訾为不仁,其旅居中国者皆籍口于此不受中国之约束”.[3].后经修订法律大臣伍廷芳、沈家本奏请,光绪三十一年三月二十日请清廷发布上谕:“嗣后凡死罪至斩决而止,凌迟及枭首、戮尸三项著即永远删除”.[4]第三、清政府争取主权独立的要求.谈到晚清修律,就要涉及到领事裁判权的问题。沈家本曾表示“方今改定商约,英、美、日、葡四国均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽”[5]。治外法权的丧失,乃是修律最直接的导因.1842年中英
6、《五口通商章程》最先认可了领事裁判，尔后列强纷纷援例并不断扩大其范围。就清廷而言,司法主权的丧失,无论如何也是一件颜面尽失13的事情,故其设法收回权利之心尚存。当时舆论大凡涉及修律之事,无不以之为托词。而日本在大法律之后成功收回治外法权的先例,无疑给清廷以巨大的触动。1902年中英条约就这样写道:“中深欲整顿中国律例,以期与西国律例改同一律,英国允愿尽力协助以成此举。一俟查明中国律例情及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”列强的承诺是个诱饵,对当时感屈辱的朝野上下而言,很难不为之动心。如果说领事裁判权破坏了中国的司法主权,那就
7、必须收回领事裁判权。清政府在发展近代经济、军事、文化、外交方面的事业过程中,逐渐认识到移植西方法律对于维护国家主权独立的重要性。他们认为只要遵循同别国一样的规则,就能够得到别国的承认与尊重。然而,弱国无外交,清政府寄希望于通过外交手段来保护本国的主权完整,似乎过于迂腐了些,但却为法律移植起到了推动作用。⑴第四、晚清政府统一中央集权的要求。随着资本主义萌芽的出现,自给自足的小农经济受到冲击,尤其是列强争相进入中国划分势力范围,使得本就摇摇欲坠的清王朝更加雪上加霜。清廷上下无人不惶恐,无人不担忧,统一中央集权自然成为清政府挽救封建统治的唯一办法,清末新
8、政的出台也就应运而生。⑵一、清末法律移植的特点1,清末法律移植主要是立法移植关于法律移植的途径有两种:一是立法移植,二是司
