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1、关键词:客观事实/法律事实/消极事实/间接证明/民事诉讼 内容提要:证明是民事诉讼的核心。证明的基本原则是“谁主张,谁证明;谁证明,谁举证”。主张不同,证明责任的分配与证明的难易也就不同。在民事诉讼中,事实主张之证明是诉讼证明的重点和难点。其中,消极客观事实的证明要比积极客观事实的证明难得多,其根本原因在于,消极的客观事实是以“虚无”的方式存在的,且不能直接地被人们所感知。 自罗马法确立的“,谁主张,谁举证”这一原则以来,它一直被视为证据制度的最基本的原则而较少受到人们的质疑。实际上,并不是所有的诉讼过程都需要举证;在民事诉讼中,
2、“谁主张,谁举证”并不具有普遍意义;此外,在民事诉讼中也不存在所谓的“举证责任倒置”的情形。重新审视和界定我国民事诉讼证据制度的有关规则具有十分重要的理论意义和现实意义。一、 民事诉讼中的主张虽然“谁主张,谁证明”或“谁主张,谁举证”这一证明原则频繁地被学者们所引用,但是,对“主张”这一问题的研究却不多。学者们将注意力集中在“证据”、“证明”以及“举证”上,而忽视了对“主张”的研究。对“主张”这一习以为常的法律现象的轻视,是造成这一现状的主要原因。在民事诉讼中,诉讼因主张而产生,而主张是否成立需要证明;证明过程需要借助证据,而证
3、据则需要搜集。无需证明则无需证据,无需证据则无需举证。因此,在民事诉讼中,主张责任决定了证明责任,证明责任决定了举证责任。证明责任的研究是举证责任研究的前提与基础。简言之,民事诉讼证明的基本原则就是:谁主张,谁证明;谁证明,谁举证。[1]主张问题的研究,要比想象的困难得多。举例来说,下面有9句话,你能指出其中哪些是当事人的主张,哪些是当事人的陈述吗?[2](1)甲,男;(2)甲,12岁;(3)甲打了乙;(4)乙受伤了;(5)乙去了A医院;(6)乙花去医疗费300元;(7)乙要求丙赔偿医疗费;(8)甲说他没打乙;(9)甲不同意赔偿乙的医
4、疗费。民事诉讼中的主张可解释为:诉讼参与人提出的,需要进行证明的,关于案件事实和权益保护的任何见解或看法。实际上,当事人的主张与当事人的陈述是很难划分清楚的。但是,在民事诉讼中又应当将主张与陈述划分开来。因为,主张只是当事人的一种见解,是诉讼证明的对象;而当事人的陈述是证明材料,是为证明主张服务的,如果当事人的陈述能够证明民事案件真实情况,则该陈述就是证据。[3]例如,在上述例(3)中,乙说:“甲打了乙”。乙所说的这句话究竟是乙的陈述还是乙的主张呢?笔者以为,上述的9句话都可看作是当事人的主张,这些主张是否成立都需要进行证明。这种证明
5、往往需要借助于证据(如身份证、户口本、住院病历、发票等)。根据不同的标准,可以将主张分为不同的类型。从主体来看,主张可分为原告的主张、被告的主张、法官的主张、证人的主张等。在当事人主义的英美法系,主张主体主要是指诉讼当事人,但是,这并不是意味着法官就没有自己的主张。法院所认定的事实以及以此为基础所做的判决实际上都是一种主张。从内容来看,主张可分为事实主张和权益主张。事实主张是指诉讼当事人对与案件有关的事情的真实情况所持的见解,如上例中的第(1)至第(6)和第(8)项主张。权益主张是指诉讼当事人提出的有关自身权益的见解,如上述第(7)、
6、第(9)项主张。事实主张与权益主张是相互联系的,事实主张是权益主张的前提,而权益主张则是事实主张的必然结果。事实主张是为权益主张服务的,从诉讼目的来看,诉讼当事人追求的是权益主张而不是事实主张。从判断来看,主张可分为肯定性主张和否定性主张。肯定性主张是指承认事物的存在或事物真实性的主张,如上述的第(1)至第(7)项主张;否定性主张是指否认事物的存在或事物真实性的主张,如上例的第(8)、第(9)项主张。从重要性来划分,还可将主张分为关键主张和次要主张。关键主张往往决定了案件判决的性质,如上例中的(3)、(7)。次要主张一般是对关键主张的
7、说明,不决定案件判决的性质,如(1)、(2)、(4)、(5)、(6)等。二、 民事诉讼中的证明在民事诉讼学领域,证明的概念问题堪称证据理论研究的“重中之重”。但是,在证据学研究中,证明这一概念并没有引起学者们的重视。[4]最通常的定义是“人民法院和诉讼参与人运用证据证实和查明案件事实的活动”[5]。根据这一传统概念,人们很容易地得出这样的观点,“整个诉讼过程,实际上就是证据的发现、收集、审查、判断和运用的过程”,并由此引出有关证据、证明责任以及举证责任等相关概念。其结果是,一方面,使本就不甚明了的有关证明责任与举证责任的争论“越
8、发错综复杂,莫衷一是”;另一方面,“传统诉讼证明概念中所体现的指导思想与价值理念,不可避免地会对诉讼制度产生直接与间接的影响。”[6]例如,为学者们所熟悉的三种比较典型的证据制度,即神示证据制度、法定证据制度和自由心证证
