谁主张谁举证规则的历史变迁与现代运用

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1、谁主张谁举证规则的历史变迁与现代运用一、基于规范说对“谁主张谁举证”规则的批判证明责任分配在法律适用中具有至关重要的作用，故而有“举证责任之所在，败诉Z所在”的法谚。1982年民事诉讼法第56条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，冇责任捉供证据。”这项规定被简称为“谁主张谁举证”规则,它在1991年民事诉讼法笫64条笫1款中得到原封不动的保留。当时主流的民事诉讼法学教科书均认为，“谁主张谁举证”规则是我国证明责任分配的基本规则。我国法律实践普遍认可“谁主张谁举证”规则，法院判决书其至直接援引该

2、规则，如有公报案例提到，“根据我国现行法律的规定，一般的证明责任分配原则是'谁主张，谁举证'”。另外，“谁主张谁举证”规则具有精炼的表达形式和通俗易懂的内容，它是各种普法读物的重点宣传对象之一，以至稍有些法律常识的人在谈及举证问题吋就能脱口而出该规则。然而，具有实在法依据且获得实践认可的“谁主张谁举证”规则，在我国学界遭受了持续而严厉的批评。批评者认为，“主张”的含义不清，导致无法明确划分证明责任。例如，在原告请求被告返还借款的案件中，如果原告“主张”借款合同成立，而被告“主张”借款合同不成立，

3、那么到底“谁”提出了“主张”，“谁”又应当举证？由于这种原因，李浩指出，“谁主张谁举证”规则“并未能有效解决证明责任分配问题”，它根本无力充当证明责任分配的基本规则。在相同意义上，陈刚也认为，“谁主张谁举证”规则“在理论上缺乏逻借性，不能指导诉讼实践，因而也不能作为证明责任的一般性分配原则”。在这种批评声中，我国学界开始寻求可取代“谁主张谁举证”规则的理论，并最终接受了罗森贝克的“规范说”。对规范说的理论继受直接影响了最高人民法院的态度，并最终被转化为一种实践继受。首先，对于2001年《最高人民

4、法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以卜•简称“证据规定”）第2条第1款是否构成对规范说的实践继受，理论与实务冇争议。最高人民法院民事审判第一庭明确指出，这项规定是借鉴规范说的产物。虽然学说上不乏赞同最高人民法院的观点,但否定者认为这项规定仅重复表达了“谁主张谁举证”规则，与规范说相去甚远。例如，张一卫平认为，该规定仅是“民事诉讼法第64条的平面展开”，它仍不能被当作证明责任分配的基木规则。其次，在这种争议声中，虽然2012年民事诉讼法在同条沿用了1991年民事诉讼法第64条第1款的规定，但是20

5、15年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民诉法解释”）第91条再次规定证明责任分配的基木规则。这项规定被认为既非民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”规则，也非“证据规定”第2条的简单重复，而是完全遵循了规范说的基木理论。因此，在改革开放以来的屮国法治建设丿力程屮，通过对规范说的理论继受和实践继受，我国证明责任分配的基本规则完成了从“谁主张谁举证”规则（民事诉讼法第64条第1款）到规范说（“民诉法解释”第91条）的发展历程。在这种对规范说的继受过程中，充斥着对“谁主

6、张谁举证”规则的批评甚至否定。事实上，根据下文的研究，“谁主张谁举证”规则与规范说Z间被武断割裂的内在关联，成为了我国理论与实践关于证明责任分配基本规则的纷争之源。鉴于此，本文拟考察“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用，揭示该规则对规范说的最终形成的影响，梳理二者在证明责任学说中的脉络关联，解决它们在我国实在法体系中的法律适用关系。二、罗马法中的“谁主张谁举证”规则毋庸讳言，罗马法传统对现代证明责任理论的形成具有深远影响，欧陆中世纪法和现代法小的证明责任规则均有其罗马法基础。我国学界虽肯定“

7、谁主张谁举证”规则发端于罗马法，但关于罗马法屮证明责任规则的论述多存谬误。我们知道，在罗马法一千三百余年(公元前753年至公元565年)的发展历程中，先后存在三种不同模式的诉讼程序：法律诉讼、程式诉讼和非常审判。早在法律诉讼时期，就产生了第一项证明责任规则“原告未证明则开释被告(actornonprobantc,reusabsolvitur)v。进入程式诉讼时期(公元前17年到公元3世纪中叶)，产生了第二项证明责任规则“被告在抗辩屮变为原告(inexcipiendoreusfitactor)n。

8、直到非常审判后期,优士丁尼皇帝的法学家们在这两项证明责任规则的基础上抽象出罗马法中的“谁主张谁举证”规则。(一)基于诉形成的“原告未证明则开释被告”规则法律诉讼时期产生的“原告未证明则开释被告”规则，是罗马法的第一项证明责任规则。根据该规则，在诉讼中，原告应举证：否则，就开释被告。意大利罗马法和比较法学家普列赛(Pugliese)指出，从这项规则可推导出两项命题：谁是原告，谁就自动地承担证明责任;谁负责提供证据，谁在诉讼屮就是原告。值得注意的是，“原告未证明则开释被告”规则的适用起初必须以法官对