电大-电大论文样本-论缔约过失责任

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1、【摘要】文章从缔约过失责任的产生和发展入手，论述了其理论依据为诚实信用原则。在此基础上，对传统四构成要件说进行剖析，提出了合理的缔约过失责任的构成要件，并比较了缔约过失责任同违约责任、侵权责任的主要区别。最后，作者对我国有关缔约过失责任的立法现状进行了阐述和反思，从而进一步提出了完善我国缔约过失责任的具体立法构想。　　【关键词】缔约过失责任，诚实信用原则，构成要件，立法完善，信赖利益　　最早系统地提出缔约过失责任理论的是德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林（RudolphVonJhering）①，他在1861年主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上

2、过失、合同无效或未完成时的损害赔偿》一文，深刻地、周密地论述了这一理论。在随后的140多年里，耶林的这一“伟大的发现”对近现代民事立法、判例及学说都产生了极大影响。我国1999年颁布的《合同法》对缔约过失责任作了一般性规定，在我国法律体系中构建起了缔约过失责任制度的基本框架。然而经过几年司法实践检验，这些规定还存在一些不足。笔者不揣浅陋，拟就有关理论和实践问题进行探讨，以求对修改完善这一制度有所裨益。　　一、缔约过失责任的理论基础　　缔约过失责任制度是依据何种法理来追究有过错的缔约当事人的法律责任？即其理论基础是什么？学说和判例都存在着许多不同观点

3、，但归纳起来比较具有典型意义的有如下四种：②　　1、法律行为说。这一学说的倡导者是耶林，他认为缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的合同。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为，尽管当事人意欲订立的合同可能后来并未成立，但其缔约之际的磋商行为已经形成了一种“准备的法律关系”，此种关系具有“类似合同的性质”，而缔约过失责任不过就是违反此“默示的缔结责任合同”的结果。因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先合同义务”之违约行为。1911年德国的“软木地毯案”是适用缔约过失责任的第一个判例，即采此观点。在该案中，德国最高法院的判决认

4、为，当事人双方正在进行一个买卖合同的商洽，彼此间形成了一种为买卖而准备的法律关系，此种关系具有类似合同的性质，在出卖人与有意购买顾客间产生了一种法律义　　2、侵权行为说。该学说认为缔约上的过失是一种侵权行为，其违反了不得损害他人财产权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，因缔约过失而生损害，应依侵权行为法进行保护。在《德国民法典》制定后10年内，缔约过失责任理论基础的主流观点就是侵权行为说。同时，不少法国学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对过失或疏忽所造成的损害，应负赔偿责任”的规定，支持这

5、种学说。　　3、法律规定说。持这种观点的学者认为缔约上过失行为本质上是一种独立的违法行为，而缔约上过失责任则属于法律规定的违法责任中一种独立的类型。因为缔约上的过失行为所违反的义务对一切人具有普遍意义，故不应视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务。德国最高法院曾以“法律行为说”确定缔约过失责任，但后来认为其理论根据不足，遂采取类推的办法，认为《德国民法典》中有关规定包含了一项基本原则，即因缔约上过失致人损害，应承担赔偿责任。这实际上是承认了缔约过失责任的法律基础是基于法律的直接规定。　　4、诚实信用说。诚实信用原则是现代民事法律中的一项基本原则，

6、基于其地位的重要性，有人称其为民法中的“帝王条款”③。该说认为基于诚实信用原则，当事人在缔约之际应从尊重对方出发，尽交易上的必要注意，履行缔约过程中相互协助、照顾、保护等义务，以促使合同得以善意地成立、生效乃至得到履行，从而实现当事人预期的目的。这种缔约过程中应尽到的诚实信用的义务被称为先合同义务，当事人如有违反，则当承担缔约过失责任。　　以上各种学说之中，侵权行为说和法律行为说的缺陷是极为明显的。侵权行为说有违侵权行为法的本质要求，因为侵权责任所加予人们的是权利不可侵害之义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。正如王利明先生指出的那样：“

7、一方面，缔约过失所侵害的对象是信赖利益，此种利益是否属于侵权法所保护的利益，值得研究；另一方面，在侵权行为发生之前加害人与受害人之间已具有缔约关系，基于此种关系，双方具有合理信赖。”如不具有缔约关系，则一方过失致他方损害不应按缔约过失责任处理④。法律行为说以尚未成立的合同或不存在原合同作为缔约过失责任的基础，实际上是将缔约过失责任纳入到违约责任体系之中，混淆了缔约过失责任和违约责任的关系。所谓“准备的法律关系”，纯属拟制当事人的意思，其理论基础不能使人信服。法律规定说的主张，一方面回避了“侵权行为说”与“法律行为说”关于缔约过失行为性质的争论；另一

8、方面又吸纳了上述两种学说的实质观点，主张以侵权法和合同法原有规定为基础，解决缔约过失责任问题。其缺陷在于遇到法律未有明确规