论缔约过失责任-电大在线远程教学平台

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1、论缔约过失责任在民商事活动中，合同是大量、广泛发生在平等民事主体间的一种民事法律行为。就合同而言，当有效合同被确认后，因一方当事人部分履行或不履行合同义务，一方当事人就应承担违约责任当合同尚未成立或者合同被仲裁机关或人民法院确认为无效合同或得以撤销合同吋，结合同一方当事人造成损失该承担什么责任，如何承担？本文将结合《合同法》有关规定和司法实践作一浅显探讨。一、缔约过失责任的含义、类型及构成要件（一）缔约过失责任的含义关于缔约过失责任的含义至今众说纷纭，法学理论界与司法务实界观点虽无相伴，但仍不尽相同。如最高法院李国光副院长主编的《合同法解释与适用》书中给缔约过失责任的定义是：“缔约人故意或者

2、过失地违反先合同义务吋依法承担的民事责任。而所谓先合同义务是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相保护、互相照顾、诚实信用等义务。缔约过失责任与合同责任不同……”。①而中国人民大学法学院教授王利明的观点认为：缔约上的过错责任，是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，应承担民事责任。②原最高法院马原副院长则认为：缔约过失责任是指在缔结合同过程中，因一方当事人的过错行为，给确信该合同约定有效成立的另一方当事人造成损害吋，有过错的一方当事人应当承担赔偿责任，双方都冇过错的，各自按过错程度承扌口责任。③以上三

3、种说法，都是仁者见仁，智者见智。那么，究竟该怎样给缔约过失责任下一定义呢？笔者认为，根据《合同法》第42条之规定和司法实践，它应该是：在合同缔结过程中一方或双方当事人冇违诚实信用原则的过失，导致合同不能成立或被确认无效、被撤销，造成确信该合同能够冇效成立的当事人受到损害吋，应当承担损害赔偿责任。当然这种过失是指主观上的故意和过失，并非仅仅是指客观上反映出來的过失。因我国民法除适用过错原则外还冇无错原则。（二）缔约过失责任的类型在司法实践屮，缔约过失责任主要有以下三种类型：A、合同要约、承诺的磋商阶段。由于一方当事人或双方当事人的过错给对方当事人造成损害，有过失的一方应当承担缔约过失责任；B、

4、合同被确认无效。无效合同自签订时起就不具冇法律效力，所以不存在违约责任，只是缔约过失责任；C、被撤销的合同。因一方当事人对合同内容重大误解或该合同显失公平或一方当事人受欺诈、威胁或者乘人之危等签订的合同，只要当事人请求仲裁机关或人民法院予以撤销的，均可撤销。因此种合同的民事行为开始起就无效，所以也不存在违约问题，只能以缔约过失责任来确定。综上三种情形，均表明缔约过失责任是一种先合同责任，它产生在合同成立有效前的整个过程阶段，但最终仍为无效合同或得以撤销的合同。而在合同依法成立冇效的情形下，则可构成违约责任，并非缔约过失责任。（三）缔约过失责任的构成要件缔约过失责任是民法上的一种过错责任，因此

5、，它也具备一般民事责任所构成的四个要件，即：先合同义务的违反、缔约过程屮给对方造成了实际损害、缔约过程中主观上的过失、有直接的因果关系。下面分述这四种要件。1、先合同义务的违反。首先，它是指双方当事人在合同订立前，本着诚实信用原则而应承担某种义务而不承担该种义务；其次，是指当事人Z间发生了订立无效合同的行为，如主体资格不合格，与无民事行为能力人签订的合同等等，它是构成缔约过失责任的前提;其三，是指缔约人对其所缔结的合同内容有重大误解或对一方显失公平，合同因此被撤销的行为。这三种行为都是缔约过失行为。只冇发生了这些行为，才构成缔约过失责任的前提和基础。2、缔约过程中造成了实际损害。损害是一种法

6、律事实。没有损害事实的存在，就不存在缔约过失，进而也谈不上损害赔偿。但缔约过失损害赔偿的范围与合同冇效的情况下造成的损害赔偿的范围二者是有区别的：前者只能是实际损失，不包括间接损失或以后可能得到的利益的损失；而后者既包描直接损失，也包括可得利益（间接）损失。根据《民法通则》及相关司法解释，依法成立的冇效合同受法律保护，其承担民事责任的形式通常用违约金、赔偿金等来进行；而缔约过失责任是一种先合同行为，并未有效成立，所以它造成的财产损害只能按实际损失来进行赔偿。其承担民事责任的形式是以返还财产、赔偿损失、追缴财产方式进行。根据司法实践，缔约过失的财产损害、人身损害，一般有以下两种情况，其一是当事

7、人在先合同阶段中所支出的必要费用。如在购销合同中供货一方因相信购货方能够履行合同捉前把货物托运到对方而垫支的运输费用或建筑合同屮施工一方先期办理的各种手续费用等。其二是在无效合同或得以撤销的合同履行过程屮给一方当事人造成的人身损害。如李姓包工头承包建筑一住宅，同他雇用的6名雇工签订了雇工合同。合同约定施工屮造成的工伤由行为人自行承担。其屮张姓雇工在施工屮从楼顶摔下，花医疗费10000余元，向李索赔无果而诉至法