民事证据民事证据保全制度研究三的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering民事证据保全制度研究三　　3、证据保全的申请期限及担保　　我国《民事诉讼法》第74条规定，证据保全可以由当事人提出申请或人民法院依据职权决定开始。根据《证据规定》第23条的规定，“当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日，当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。”　　由此可见，我国民事诉讼证据保全的在申请期限及担保方面进行了原则的规定，其可操作性差：　　(1)对证据保

2、全申请期限规定不严密。“举证期限届满前七日”是一法定不变期间，不存在中止、中断和延长的情形，如果当事人违反此规定，将失去向法院申请证据保全的权利。　　(2)对申请证据保全的担保未明确予以规定。根据《证据规定》的规定,我国现行法律对当事人申请证据保全是否提供担保、如何提供担保以及不提供担保的后果未明确。　　对于证据保全程序的开始,我国现行法律未作明确规定,这必然会对当事人合法权益造成损害，同时也反映了民事诉讼中过于浓重的职权主义的色彩。应当在立法时予以完善的地方.　　4、证据保全的措施　　证据保全的措施因所要保全的种类和特征的不同而有所不同。根据《证据规定》第24条的规定，人民

3、法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。从该条文可以看出，证据保全措施采用的一种列举式的保全措施，在实践中，因不同的证据有不同的保存与固定方式，特别是随着科技的发展以及新鲜事物的出现，如现在流行的网上侵权诉讼，如果仍然采用列举式的保全措施的保全措施，会跟不上科技的发展，特别是现在网络技术的发达，不少网络侵权案件是特别需要网络证据保全的，如果不及时进行网络证据保全，侵权人会很快地修改或删除信息，导致受害人取不到侵权的证据，必然会对受害人的合法权益造成损害。因此

4、，证据保全是措施应当随着科技的不断发展而不断地予以完善。　　5、涉及证据保全开始程序方面的其它方面　　对于证据保全裁定的采取及解除，以及裁定的送达，还有证据保全的费用等问题，我国《民事诉讼法》均没有明确的规定。而这几个方面在司法实践当中，均应用的非常频繁，其重要性是不言而喻的。如证据保全的裁定在多长时间内进行，在什么情况下应当解除，如何解除，是否应当制作解除裁定书，还在裁定书制作后，如何送达。另外，证据保全的费用如何确定，是否应当归为诉讼费用的一部分。这些都是我国法律没有作出相应规定的地方，应当在立法时予以完善。　　(五)证据保全的裁判及相关救济制度存在的缺陷　　一般认为，无

5、论是当事人申请证据保全还是法院依职权开启证据保全程序，法院都需要作出裁定，这是由于裁定的性质与证据保全程序的属性和目的相吻合所决定的。而如果作出准予保全证据的裁定，相对一方当事人不得声明不服。这是因为保全证据的目的是为了事后便于调查证据的需要，这种证据并非仅对一方当事人有利，对此双方都可以加以利用，更重要的是，在大陆法系国家，法官审理案件主要任务是依职权查明事实真相，更加强调有关证据的收集和调查对保障其行使调查证据职能具有重要的实体意义。因此，大陆法系国家对于证据保全的裁定是不准予申请复议的。例如，《德国民事诉讼法》第490条规定：“对申请，不经言词辩论裁判之。”“在许可申请

6、的裁定中，应表明准予调查的作为证据的事实、应讯问的证人和鉴定人的姓名。对此裁定，不得申明不服。”《日本民事诉讼法》第238条也规定：“对于保全证据的裁定，不得提出不服的声明。”　　我国《民事诉讼法》第74条对于当事人申请证据保全或者法院依职权决定保全证据时，是应当以裁定还是以决定的方式作出，没有作出相关的规定。对此，《民事证据规定》也没有相应的规定。另外，对法院作出的裁定或决定是否可以申请复议，也没有相应的规定。不过，我国《海事诉讼特别程序》第68条规定：“海事法院接受请求后，应当在48小时内作出裁定。裁定采取海事证据保全的，应当立即执行;对于不符合海事证据保全条件的，裁定驳

7、回申请。”第69条规定：“海事法院应当在收到复议申请之日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。”“利害关系人对海事证据保全提出异议，海事法院经审查，认为理由成立的，应当裁定撤销海事证据保全;已经执行的，应当将与利害关系人有关的证据返还利害关系人。”　　足以可见，相关的规定只出现在《海事诉讼特别程序》中，对于证据保全的裁判及相关救济制度只限于海事案件证据保全，而对于一般的民事证据保全，我国《民事诉讼法》并未对此作出明确的规定，这也是在应该予以完善的地方。　　三、对我国民事证据保全制度之缺陷的原因分析