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二建法规串讲讲义梁老师2016年5月8日57 二建法规串讲讲义一、法律体系的基本框架法律部门主要调整对象或者领域主要法律宪法及宪法相关法根本大法。规定国家的政治制度、社会制度宪法、组织法、选举法、国籍法、民族区域自治法民法商法民法是调整平等主体（公民、法人）之间人身关系、财产关系的规范；民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法行政法涉及到行政主体与行政相对人、行政法制监督主体、行政主体内部的三种关系；具体可以分为行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系和内部行政关系。行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法经济法调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范统计法、土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法【例题】招标投标法属于（A）。A.民商法B.行政法C.经济法D.社会法二、法的形式（7类）名称法律形式制订单位宪法宪法全国人大XX法法律（民法通则除外）全国人大及常委会XX条例行政法规国务院XX规定、办法、实施细则部门规章国务院各部委XX地方XX条例地方法规地方人大及常委会XX地XX规定、办法、实施细则地方规章省级和较大的市级人民政府XX公约、条约、协议、宪章、盟约国际条约 【例题】《建设工程质量管理条例》属于（C）。A.法律B.部门规章C.行政法规D.单行条例三、法的效力层级（一）基本原则：宪法至上、上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法。（1）宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规和部门规章；（2）同级别地方法规＞同级别或下级地方政府规章；（3）上级地方规章＞下级地方规章；（4）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。（二）需要由有关机关裁决适用的特殊情况 1.各扫门前雪：（1）法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致，由全国人大常委会裁决；（2）行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致，由国务院裁决； 2.家长负责制：（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。 国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决。（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。57 【例题】以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是（B）。A.法律的效力一定大于行政法规B.地方法规效力一定大于地方政府制定的规章C.一般情况下，同一事项的特别法，要优先于一般法D.法律的效力，一定大于地方法规的效力四、法人应具备的条件1.依法成立；2.有必要的财产或经费；3.有名称、组织机构和场所；4.能独立承担民事责任。五、法人的分类企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格（以盈利为目的）非企业法人行政法人有独立经费的，自成立之日起具有法人资格事业法人需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格；不需要的，成立起具有法人资格社团法人【例题】施工企业取得法人资格的时间为（C）日。A.注册资金到位B.公司成立C.工商行政管理机关核准登记D.建设行政主管部门颁发资质证书六、企业法人与项目经理部的法律关系 项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。项目经理部行为的法律后果由企业法人承担【例题】某施工企业在异地设有项目部，项目部与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应以（A）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。A.施工企业B.项目部C.该项目的建设单位D.该项目的监理单位七、代理的法律特征和种类1、代理的法律特征（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；（2）代理人应当以被代理人的名义实施代理行为；（3）代理行为必须具有法律意义；（4）代理行为的法律后果归属于被代理人。2、代理的种类：委托代理、法定代理、指定代理八、建设工程代理行为的终止委托代理法定代理或指定代理（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 【提示】建设工程代理行为的终止，主要是涉及到委托代理的（1）（2）（5）。九、无权代理和表见代理1.无权代理有三种表现形式：自始未授权，超越代理权，代理权终止。2.表见代理 表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。 需要符合的条件：（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；（2）须本人存在过失；（3）须相对人为善意。【例题】关于表见代理的错误说法是（B）。A.表见代理的行为人没有代理权B.表见代理是无效代理C.表见代理在本质上属于无权代理D.善意相对人有理由相信行为人有代理权十、不当或违法行为应当承担的法律责任1.委托书授权不明确——被代理人承担责任，代理人连带责任。2.损害被代理利益——由代理人承担；或由代理人和第三人承担连带责任。3.第三人故意行为——由第三人和行为人负连带责任。4.违法代理——被代理人和代理人承担连带责任57 【例题】甲委托乙代理其出售某处房产。乙与丙串通，以低于市场价格签订房产买卖合同，将该房产卖给丙，乙收取丙回扣3万元。根据代理法律制度，甲遭受的损失应由（D）承担。A.甲公司自己 B.乙公司C.丙公司 D.乙丙公司连带【例题】下列有关代理的描述，错误的是（A）。A.委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，与代理人无关B.代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任C.代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由第三人和代理人负连带责任D.代理人知道被委托代理的事项违法仍进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任十一、物权的种类包括所有权、用益物权和担保物权（1）所有权（2）用益物权：包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。（3）担保物权十二、与土地相关的物权（1）土地所有权：我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格用途转用（2）建设用地使用权 建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立。设立建设用地使用权，可以采用出让或划拨两种方式；严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立。建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。 应当符合下面三个条件：1）当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限；2）应向登记机关申请变更登记3）附着其上的建筑物等一并处分 期限：住宅建设用地期限届满，自动续期；非住宅建设用地期限届满，依照法律规定【例题】.国有建设用地使用者依法对土地享有的权利不包括（D）。 A.占有权B.使用权C.收益权D.所有权十三、地役权 地役权是用益物权。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。地役权的设立应采取书面形式订立合同。【注意1】土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。【注意2】地役权合同生效时地役权设立（可登记，也可不登记），但建设用地使用权必须登记才能生效。 地役权的变动：需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权；供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力【例题】建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。经双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。在此合同中，建设单位拥有的权利是（B）。A.相邻权B.地役权C.土地出租权D.建设用地使用权十四、物权的设立、变更、转让、消灭和保护不动产物权变动登记主义，登记时设立。属于国家所有的自然资源，所有权可不登记【注意】合同生效与物权变动无关。动产物权变动交付主义，占有或交付时设立。【注意】机动车、船舶、航空器未登记不得对抗善意第三人。物权保护可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决；常见保护方式：权利人请求确权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、更换、重做或恢复原状；损害赔偿等【例题】当事人之间订立有关设立不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，该合同效力情形表现为（AD）。A.合同自成立时生效B.合同自办理物权登记时生效C.未办理物权登记合同无效D.未办理物权登记不影响合同效力E.合同生效当然发生物权效力【例题】根据《物权法》的规定，动产物权的转让自（B57 ）时发生效力，但法律另有规定的除外。A.买卖合同生效B.交付C.转移登记D.买方占有十五、建设工程债的产生和常见种类1、建设工程债的产生：合同之债、侵权之债、无因管理、不当得利2、建设工程债的常见种类：主要包括施工合同债、买卖合同债和侵权之债。【例题】甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙，乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法正确的有（BC）。A.甲错发设备给丙属于无因管理之债B.丙向甲返还设备属于不当得利之债C.乙向甲支付设备款属于合同之债D.甲向乙少收1万元货款属于侵权之债E.丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债（注：E是不当得利之债）十六、建设工程知识产权的常见类型1、专利权客体（保护对象）概念保护期授予条件发明对产品、方法或者改进提出的新技术方案20年新颖性、创造性、实用性实用新型对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；10年外观设计对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计10年新颖性、富有美感、适于工业应用2、商标权 注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算 可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为10年。应在到期前6个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标。 【注意】专利是从申请日起算，商标是从核准注册日起算。3、著作权（版权）建设工程活动中常见的著作权作品主要包括文字作品、建筑作品和图形作品。著作权主体：单位作品由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者法人和其他组织享有一般职务作品工作任务但未用单位条件；单位优先使用2年作者特殊职务作品1.工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任；2.法定或者约定由单位享有著作权作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有委托作品约定优先；无约定归受托人约定【提示】如招投标文件一般属于单位作品；接受委托而创作的设计文件、勘察文件一般属于委托作品。【例题】某施工企业建造师甲，在担任某工程项目经理期间，主要利用本施工单位的物质技术经过多次试验完成了对某施工机械的改造，并准备申请实用新型专利，该项发明创造（B）。A.不属于职务发明创造，甲某有专利申请权B.属于职务发明创造，专利申请权属于该施工企业C.由于甲某的发明创造不是在执行单位任务，故不属于职务发明D.由于甲某利用了单位的物质技术，专利申请权只能属于该施工单位十七、担保与担保合同的规定 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 担保的主要方式有保证、抵押、质押、留置、定金等。57 十八、建设工程保证担保的方式和责任 所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。【提示1】银行出具的书面保证为保函，其他保证人出具的为保证书。【提示2】保证人应该是第三人，债务人不能作为保证人。1、保证合同（1）保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 （2）保证方式 一般保证：首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担；保证人有先诉抗辩权。 连带责任保证：履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任。 【提示】如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，视为连带责任保证。（3）保证人的资格 具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。 以下组织不得作为保证人： 1.国家机关（经国务院批准的外债项目）； 2.学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体； 3.企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外。（4）保证责任 保证责任包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任。类型规定债权转让保证人在原保证范围内继续承担保证责任债务转让必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任债权人与债务人协议变更主合同的必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任 保证期限：无约定，履行期满之日起6个月内；有约从约。【例题】如果当事人之间没有特别约定，则债权人与债务人协议变更主合同的或债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的同意。这种同意（C）。A.明示即可B.必须进行公证C.必须采取书面形式D.可以默认十九、抵押权、质权、留置权、定金的规定1、抵押权（1）概念 抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。（2）抵押物 债务人或第三人提供。抵押物是不动产或者特殊的动产（机器、交通工具等）【注意】不转移占有抵押物。 以下财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；其它【提示】用以下财产抵押的，应当办理抵押登记、抵押权自登记时设立：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。（3）抵押权效力 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。期间转让登记抵押物1.通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效2.57 转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；否则不得转让3.所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；多退少补抵押物的减值与毁损1.抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值2.抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保（4）抵押权的实现 可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿；协议不成，抵押权人可向法院起诉。【注意】不能直接约定，抵押到期直接将物转让给抵押权人。 同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则：登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登记的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例。2、质权（1）概念 债务人或第三人将其动产权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式（2）质押的分类 可以分为动产质押和权利质押 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。 权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。【注意】抵押不转移占有，而质押需要转移占有。3、留置 指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿 能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。4、定金 定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效；定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%【例题】建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。则（D）。A.项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效B.项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效C.项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效D.项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效【例题】二十、建设工程保险的主要种类和投保权益1、建设工程一切险（及第三者责任险）投保人发包人办理被保险人业主或工程所有人、承包商或分包商、技术顾问保险责任范围自然事件各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象意外事故不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆炸除外责任10条：设计错误引起的损失；自然磨损；因原材料缺陷或工艺不善引起的损失；非外力引起的机械或电气装置本身损失；维修保养或正常检修费用；文字资料及包装物料；盘亏；领有公共运输执照或已保险的运输设备损失；工地内及周围已有的财产；期限终止前已竣工验收或实际占用的部分与所保工程直接相关的意外事故导致第三者人身财产损失。被保险人因上述原因支付的诉讼费用和其它费用57 第三者责任险保险期限起始：动工或材料、设备运抵（二选一）；终止：验收合格或签发验收证书同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日2、安装工程一切险（及第三者责任险） 被保险人一般为安装工程的施工单位 除外责任（与建设工程一切险不同的地方）：（1）因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身损失以及处理费用（2）由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备本身损失（3）施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失 保险期限:起始：动工或材料、设备运抵；终止：验收合格或签发验收证书；同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日（和建筑工程一切险的原则规定一致）【注意】一般应该包含一个试车考核期，试车考核期一般不超过3个月，安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任。3、工伤保险和建筑职工意外伤害保险【例题】施工企业应依法缴纳工伤保险，鼓励企业缴纳意外伤害保险。某建筑工程，业主投保了建筑工程一切险。工程竣工移交后，在合同约定保险期限内发生地震，造成部分建筑物损坏，业主向保险公司提出索赔。则应由（C）。A.保险公司承担全部损失B.保险公司承担除外责任以外的全部损失C.业主自行承担全部损失D.业主和保险公司协商分担损失 二十一、建设工程民事、行政、刑事责任的种类及承担方式1、建设工程民事责任的主要承担方式民事责任承担方式包括 包括：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。建设工程民事责任的主要承担方式：返还财产合同无效或被撤销后，应当返回。一般采取“折价返还”的方式【提示】折价标准可以参照无效合同中的约定或根据当地市场价格、定额量。修理质量不合格或竣工验收不合格赔偿损失不履行义务或履行义务不符合约定，给对方造成了损失支付违约金违约方按照合同约定或者法定（即赔偿损失）向对方支付一定金额2、建设工程行政责任的种类和承担方式 分为行政处罚（对外）和行政处分（对内）。 行政处罚有：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得，没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证（执照）；（6）行政拘留。 行政处分有：（1）警告；（2）记过；（3）记大过；（4）降级；（5）撤职；（6）开除。3、建设工程刑事责任的种类和承担方式 刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括：（1）管制；（2）拘役；（3）有期徒刑；（4）无期徒刑；（5）死刑。附加刑包括：（1）罚金；（2）剥夺政治权利；（3）没收财产；（4）驱逐出境。罪名具体规定工程重大安全事故罪建设、设计、施工、监理单位违反规定，降低施工质量，造成重大安全事故的行为。对直接责任人处5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金在生产作业中违反安全管理规定3年以下有期徒刑或拘役57 重大责任事故罪情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑强令他人违章冒险作业5年以下有期徒刑或拘役情节特别恶劣的，处5年以上有期徒刑重大劳动安全事故罪安全生产设施或生产条件不符合国家规定的对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或拘役情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑串通投标罪投标人之间或投标人和招标人之间，串通损害招标人或其他投标人的利益，情节严重的，3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。【例题】下列属于民事责任承担方式的是（C）。A.罚款B.罚金C.返还财产D.没收财产【例题】建筑公司总经理王某将列入工程概算的安全施工措施费用50万元挪作他用，工地因安全生产条件不符合国家规定而导致重大经济损失和人员伤亡，王某的行为涉嫌构成（B）。A.渎职罪B.重大劳动安全事故罪C.重大责任事故罪D.工程重大安全事故罪二十二、施工许可证和开工报告的适用范围1、施工许可证的适用范围 建筑工程开工前，建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。【提示】不需办理施工许可证的有：限额以下的小型工程（投资额在30万元或建筑面积在300平方米以下的建筑工程）；抢险救灾工程；农民自建低层住宅；军用房屋建筑；按规定领取开工报告的工程。2、申请主体和法定批准条件 应当具备下列条件：（1）已经办理该建筑工程用地批准手续；（有地）（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（有规划）（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（可施工）（4）已经确定建筑施工企业；（有人）（5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（有图）（6）有保证工程质量和安全的具体措施；（有质量安全保证） 具体措施包括:施工企业编制的施工组织设计中有安全技术措施；专业性较强的项目编制了专项质量、安全施工组织设计；办理了工程质量、安全监督手续。（7）建设资金已经落实；（有钱）（8）法律、行政法规规定的其他条件。（如监理和消防许可等） 【记忆】有证、钱、人、图、有措施，并经过批准，符合其他。 【注意】建设行政主管部门应与自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。【例题】申请领取建筑工程施工许可证不必具备下列条件（D）。A.在城市规划区的建筑工程，已取得规划许可证B.已经确定建筑施工企业C.建设资金已经落实D.拆迁工作已经全部完成【例题】下列建筑工程中，开工前依法可以不办理施工许可证的是（C）。A.投资50万元的厂房B.造价为100万元的管道安装工程C.建筑面积为200平方米的装修工程D.建筑面积为500平方米的修缮工程二十三、延期开工、核验和重新办理批准的规定内容时间领取施工许可证后开工的最长日期3个月开工延期的时间3个月（可延期两次）中止施工，提出报告的时间1个月中止施工后需核验施工许可证的1年以上57 因故不能开工需重新开工报告的6个月二十四、企业资质的法定条件和等级1、施工企业资质的法定条件 四个方面：注册资本、主要人员、技术装备和业绩。【记忆】除了有钱有人有物，还得有光辉历史。（1）有符合规定的净资产企业级别企业净资产一级企业1亿元二级企业4000万元三级企业800万元【例题】房屋建筑施工总承包二级企业法定的净资产为（C）。A.3.6亿元B.1亿元C.4000万元D.800万元（二）有符合规定的主要人员总承包等级注册建造师数量技术负责人和职称人员要求管理人员和技术工人要求一级资质建筑工程、机电工程专业一级注册建造师合计不少于12人，建筑工程专业一级注册建造师不少于9人10年以上经历，结构专业高级职称；中级以上职称人员不少于30人持证上岗管理人员不少于50人，中级工以上技术工人不少于150人二级资质建筑工程、机电工程专业注册建造师合计不少于12人，建筑工程专业注册建造师不少于9人8年以上经历，结构专业高级职称或建筑专业执业一级建造师；中级以上职称人员不少于15人持证上岗管理人员不少于30人，中级工以上技术工人不少于75人三级资质建筑工程、机电工程专业注册建造师合计不少于5人，建筑工程专业注册建造师不少于4人5年以上经历，结构专业中级职称或建筑专业执业建造师；中级以上职称人员不少于6人持证上岗管理人员不少于15人，中级工以上技术工人不少于30人【例题】对于建筑工程施工总承包三级资质的企业，要求具备（AC）等条件。A.技术负责人具有5年以上从事工程施工技术管理工作经历B.技术负责人具有建筑专业高级职称C.持有岗位证书的施工现场管理人员不少于15人D.建筑工程相关专业中级以上职称人员不少于30人E.经考核或培训合格的中级工以上技术工人不少于75人（三）有符合规定的技术装备（四）有符合规定的已完成工程业绩总包等级高度层数建筑面积跨度近五年承担项目一级资质100米1项或80～100米2项25层1项或18～24层2项3万平米1项或2～3万平米2项钢混单跨30米或27～30米2项上述4类中的2类，且质量合格二级资质50米1项或35～50米2项12层1项或8～11层2项1万平米1项或0.6～1万平米2项钢混21米或18～21米2项上述4类中的2类，且质量合格 【提示】三级企业不再要求已完成的工程业绩2、施工企业的资质序列、类别和等级资质序列业务范围资质类别资质等级57 施工总承包可承接施工总承包工程，可委托专业分包或劳务分包12个特、一、二、三或：特、一、二专业承包可承接施工总承包企业分包的专业工程，和建设单位发包的专业工程，可劳务分包36个不分等级施工劳务劳务作业【例题】下列选项中属于建筑业企业资质的是（ACE）。 A.专业承包资质 B.综合资质 C.施工劳务资质D.专项资质 E.施工总承包资质3、施工企业的资质许可 住建部许可1）施工总承包序列特级资质、一级资质及铁路工程施工总承包二级资质；2）专业承包资质序列公路、水运、水利、铁路、民航方面的专业承包一级资质及铁路、民航方面的专业承包二级资质；涉及多个专业的专业承包一级资质建设厅许可1）施工总承包序列二级资质及铁路、通信工程施工总承包三级资质；2）专业承包资质序列一级资质（不含公路、水运、水利、铁路、民航方面的专业承包一级资质及涉及多个专业的专业承包一级资；3）专业承包资质序列二级资质（不含铁路、民航方面的专业承包二级资质铁路方面专业承包三级资质；特种工程专业承包资质市级建设部门许可1）施工总承包资质序列三级资质（不含铁路、通信工程施工总承包三级资质）；2）专业承包资质序列三级资质（不含铁路方面专业承包资质）及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质；3）施工劳务序列资质；4）燃气燃烧器具安装、维修企业资质【注意】以下三类由住建部许可：（1）专业承包的一级（水利、交通、信息产业、民航）（2）专业承包的一级二级（铁路、民航）（3）公路以及轨道交通（不分等级）【例题】以下（CE）许可，可以由建设厅作出许可。A.全部施工总承包序列三级资质B.预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质C.施工总承包序列二级资质D.燃气燃烧器具安装、维修资质E.铁路、通信工程施工总承包三级资质4、施工企业资质证书的申请、延续和变更（1）施工企业的申请 1）建筑业企业可以申请一项或多项资质； 2）企业首次申请或增项申请资质，应当申请最低等级资质。（2）企业资质证书的延续 资质证书有效期为5年；可届满延期，应在届满3个月前申请办理手续；可延续5年。资质许可机关应当在建筑业企业资质证书有效期届满前做出是否准予延续的决定；逾期未做出决定的，视为准予延续（3）企业资质证书的变更 建筑业企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的，应当在工商部门办理变更手续后1个月内内办理资质证书变更手续。 企业申请资质证书变更，应当提交以下材料：1）资质证书变更申请；2）企业法人营业执照复印件；3）建筑业企业资质证书正、副本原件；4）与资质变更事项有关的证明材料。 企业发生合并、分立、改制的资质办理57 （4）不予批准企业资质升级申请和增项申请的规定【注意】时间是申请之日起前1年内。1）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；2）与建设单位或企业之间相互串通投标，或以行贿等不正当手段谋取中标的；3）未取得施工许可证擅自施工的；4）将承包的工程转包或违法分包的；5）违反国家工程建设强制性标准的；6）发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故的；7）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；8）隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的；9）按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗，情节严重的；10）未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务的；11）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书；12）其它违反法律、法规的行为。（5）企业资质证书的撤回、撤销和注销【提示】撤回：不再符合资质条件；撤销：不该许可的许可了；注销：归于无效。1）企业取得资质后不再符合相应资质条件的，逾期不改的，可撤回资质；被撤回后，企业可按其实际达到的资质标准，重新核定资质2）撤销资质的情形：资质许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予资质许可的；超越法定职权作出准予建筑业企业资质许可的；违反法定程序作出资质许可的；对不符合许可条件的申请人作出准予资质许可的；其它。3）注销资质的情形：资质证书有效期届满，未依法申请延续的；建筑业企业依法终止的；建筑业企业依法被撤销、撤回或吊销的；其它。【提示】吊销：一定是企业有过错。5、外商投资建筑企业的规定（1）外商投资建筑企业设立与资质的审批权限【注意】实行分级分类管理资质序列与等级设立批准资质批准施工总承包序列特级、一级；专业承包序列一级国务院对外经贸行政主管部门国务院建设行政主管部门施工总承包序列二级及以下；专业承包序列二级及以下；劳务分包序列资质省级政府外经贸行政主管部门省级政府建设行政主管部门中外合资、中外合作企业的中方投资者为中央管理企业国务院对外经贸行政主管部门国务院建设行政主管部门【提示】外商投资建筑企业，申请晋升资质等级或增加主项以外资质的，依规定到建设行政主管部门办理。【注意】外商投资建筑业企业的资质等级标准执行国务院建设行政主管部门颁发的建筑业企业资质等级标准。承揽施工总承包工程的外商投资建筑业企业，建筑工程主体结构的施工必须由其自行完成。外商投资建筑业企业与其他建筑业企业联合承包，应当按照资质等级低的企业的业务许可范围承包工程。【例题】外商建筑业企业在其资质许可的范围内，不可以直接承包（D）。A.全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程B.由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目C.外资等于或者超过50%的中外联合建设项目，以及外资少于50%，但因技术困难而不能由国内建筑企业独立实施，经省级建设主管部门批准的中外联合建设项目D.由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，可由中外建筑企业联合承担57 【例题】建筑业企业申请资质升级、资质增项。在申请之日起的前一年内出现下列情形，资质许可机关对其申请不予批准的有（ABCE）。A.与建设单位或者企业之间相互串通投标的B.未取得施工许可证擅自施工的C.将承包的工程转包或者违法分包的D.发生过安全事故的E.恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的【例题】根据有关规定，注册机关可以撤销注册的情形有（ABC）。A.注册机关工作人员滥用职权、玩忽职守做出准予注册许可的B.违反法定程序做出准予注册许可的C.对不符合法定条件的申请人颁发注册证书和执业印章的D.注册建造师未达到继续教育要求的E.注册建造师有效期满且未延续注册的二十五、禁止无资质承揽工程 承包建筑工程的单位（包括分包承包人）应当具有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程【注意】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。【例题】包工头的施工队分包工程与分包人签订的劳务合同，包工头以违法分包人为被告提起诉讼的，（AE）。A.法院应当受理B.无资质承包主体签订的合同是无效合同，法院不予受理C.无资质承包主体签订的合同是无效合同，只能去仲裁D.要看违法分包人是否有资质，如有资质可以受理E.实际施工人的部分权益能得到法律的保护二十六、禁止以其他企业或其他企业以本企业名义承揽工程的规定 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。【例题】某人挂靠某建筑施工企业并以该企业的名义承揽工程，因工程质量不合格给建设单位造成较大损失，关于责任承担的说法，正确的是（A）。A.建筑施工企业与挂靠个人承担连带赔偿责任B.挂靠的个人承担全部责任C.建筑施工企业承担全部责任D.建筑施工企业与挂靠个人按比例承担责任二十七、建造师考试、注册和继续教育的规定1、二级建造师注册（1）申请初始注册和延续注册 初始注册条件：1）经考核认定或考试合格取得资格证书；2）受聘于一个相关单位；3）达到继续教育要求；4）没有《注册建造师管理规定》中规定不予注册的情形。【注意】注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证，由注册建造师本人保管、使用。注册证书与执业印章有效期为3年。需要继续执业的，应当在注册有效期届满30日前，申请延续注册，延续注册有效期为3年。（2）变更注册和增加执业专业 注册建造师变更聘用企业的，应当在与新聘用企业签订聘用合同后1个月内，通过新聘用企业申请办理变更手续。变更后延续原有效期。注册建造师需要增加执业专业的，应当按照规定申请专业增项注册，并提供相应的资格证明。（3）不予注册和注册证书、执业印章失效及注销 不予注册：1）不具有完全民事行为能力的2）申请在两个或者两个以上单位注册的3）未达到注册建造师继续教育要求的4）受到刑事处罚，刑事处罚尚未执行完毕的57 5）因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的6）因前项规定以外的原因受到刑事处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的7）被吊销注册证书，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的8）在申请注册之日前3年内担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量和安全事故的9）申请人的聘用单位不符合注册单位要求的10）年龄超过65周岁的11）法律、法规规定不予注册的其他情形。【注意】第（4）和（6）条的关系：注册证书、执业印章失效：1）聘用单位破产的；2）聘用单位被吊销营业执照的；3）聘用单位被吊销或者撤回资质证书的；4）已与聘用单位解除聘用合同关系的；5）注册有效期满且未延续注册的；6）年龄超过65周岁的；7）死亡或不具有完全民事行为能力的；8）其他导致注册失效的情形。2、二级建造师的继续教育 学时要求：每个注册有效期内参加继续教育不少于120学时，其中必修60学时，选修60学时。每增加一个专业增加60学时继续教育，其中必修30学时，选修30学时。【例题】在注册有效期内，注册建造师变更执业单位，应当与原骋用单位解除劳动关系，同时按规定办理（C）手续。A.初始注册 B.延续注册C.变更注册D.增项注册二十八、建造师的受聘单位和执业岗位范围1、建造师的受聘单位 建造师既可以在施工担任项目经理，也可以在勘察、设计、监理、招标代理、造价咨询等单位执业2、二级建造师执业岗位范围 二级建造师担任二级及以下建筑企业资质的建设工程项目施工的项目经理。 不得同时担任两个及以上建设工程施工项目的负责人，除非：（1）同一工程相邻分段发包或分期施工的（2）合同约定的工程验收合格的（3）因非承包方原因致使工程项目停工超过120天（含），经建设单位同意的。【例题】某市政工程由于政府部门规划调整，导致该工程停工达1年之久，施工企业拟让该工程的项目经理甲提担任其他市政工程的项目经理，根据有关规定，关于甲任职的说法，正确的是（B）。A.甲不能同时担任该两个项目的项目经理B.经建设单位同意，甲可以同时担任该两个项目的项目经理C.经施工单位同意，甲可以同时担任该两个项目的项目经理D.经建设主管部门同意，甲可以同时提任该两个项目的项目经理二十九、建造师的基本权利和义务1、建造师的基本权利：使用注册建造师名称；；在规定范围内从事执业活动；；在本人执业活动中形成的文件上签字并加盖执业印章；保管和使用本人注册证书、执业印章；；对本人执业活动进行解释和辩护；；接受继续教育；；获得相应的劳动报酬；；对侵犯本人权利的行为进行申述。【注意】建设工程施工活动中形成的有关工程施工管理文件，应当由注册建造师签字并加盖执业印章。施工单位签署质量合格的文件上，必须有注册建造师的签字盖章。2、建造师的基本义务：遵守法律、法规和有关管理规定，恪守职业道德；；执行技术标准、规范和规程；；保证执业成果的质量，并承担相应责任；接受继续教育，努力提高执业水准；保守在执业中知悉的国家秘密和他人的商业、技术等秘密；与当事人有利害关系的，应当主动回避；协助注册管理机关完成相关工作。57 【例题】以下有关注册建造师签字的说法中，错误的是（D）。A.分包工程施工管理文件应当由分包企业注册建造师签单B.分包企业签署的质量合格文件上，必须由担任总包项目负责人的建造师签单C.修改建造师已签章的文件，应征得所在企业同意后，应由注册建造师本人进行修改D.修改建造师已签单的文件，如本人确不能进行修改的，应由企业指定其它建造师修改，并由其签字盖章三十、建设工程法定招标的范围、招标方式和交易场所1、建设工程必须招标的范围（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或外国政府贷款或援助的项目。 【提示】商品住宅，包括经济适用住房，属于必须招标的范围；科技、教育、文化、体育、旅游、卫生等项目属于必须招标范围；外商投资项目（属于国外的民间资本）不等于国际组织或者外国贷款援助。2、建设工程必须招标的规模标准（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的（3）勘察、设计、监理，单项合同在50万元人民币以上的（4）单项低于上述规定，但项目总投资在3000万元人民币以上的【提示】必须招标的项目必须同时满足项目范围和规模标准两个条件。3、可以不进行招标的建设工程项目（1）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的（为了保密）（2）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的（为了扶持）（3）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的（别人不会，招也没用）（4）施工企业自建自用，且本企业资质符合工程要求（自建自用）（5）在建工程追加附属小型工程或者主体加层，原中标人有能力承包的（近水楼台先得月）（6）法律、行政法规规定的其它情形 【记忆】保密扶贫、能力限制、肥水不流外人田。 4、建设工程招标方式（1）公开招标和邀请招标方式含义规定项目范围公开招标以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标通过指定的报刊、网络等媒体发布国有资金占控股或主导地位的项目（必须）邀请招标招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标应当向三个以上具备能力的特定法人发出邀请可以： （1）技术复杂、有特殊要求或受自然地域环境限制的，只有少量潜在投标人可供选择； （2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。【提示】相关概念：必须招标的项目（对应可以不招标的项目）、必须公开招标的项目（对应可以邀请招标的项目）。（2）总承包招标和两阶段招标 两阶段投标： 1）投标人提交技术建议（不带报价），招标人编制招标文件； 2）招标人提供招标文件，投标人提交最终投标文件。【例题】下列情形，可以进行邀请招标的是（B）。A.施工单项合同价为100万元的建设工程项目B.某项目由于技术复杂，只有4家施工企业具有承接工程的能力C.在建工程追加附属小型工程的D.某报险救灾项目57 【例题】某涉及国家安全的投资项目，施工单项合同估算价为8000万元人民币，该项目（C）。A.必须公开招标B.必须邀请招标C.可直接委托发包D.必须聘请招标代理机构委托发包三十一、招标基本程序和禁止肢解发包、限制排斥投标人的规定1、招标基本程序 建设工程招标的基本程序主要包括： 履行项目审批手续、委托招标代理机构、编制招标文件、发布招标公告或投标邀请书、资格审查、开标、评标、中标和签订合同等。【注意】几个重要时间：出售招标文件不少于5日；招标文件开始发出至投标文件截止不少于20日；招标文件修改澄清要在提交投标文件至少15日前；中标通知书发出之日起30日订合同；签订合同后5日退还投标保证金【提示1】资格预审是投标前审查（不符合不参与投标），资格后审是在开标后审查（不符合即废标）。【提示2】通过资格预审的申请人少于三个，应重新招标。（1）开标 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。 开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。经检查无误，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。 招投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：1）逾期送达的或者未送达指定地点的；2）未按招标文件要求密封的。【注意】投标人少于三个，不得开标。（2）评标 1）评标委员会：评标委员会由招标人组建；评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成；人数为5人以上的单数，其中技术、经济方面的专家不得少于2/3；评标委员会成员名单在中标结果确定前应保密。 2.几个要点【注意1】评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。【注意2】设有标底的，应当参考标底，标底在开标时公布。【注意3】完成评标后，向招标人提出书面评标报告，推荐合格的中标候选人。1～3人，并排序。【注意4】评标委员会认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标，招标人应当依法重新招标。（3）废标 投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理1）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；2）投标联合体没有提交共同投标协议；3）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；4）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；5）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；6）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；7）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。（4）中标和签订合同1）招标人可根据评标委员会的书面评标报告确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定；2）中标后，招标人向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知其它未中标人；3）中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，任一方改变结果的应承担法律责任；4）招标人不得向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期等要求，作为中标的条件；5）招标人和中标人自中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同；57 6）不得签订背离合同实性的其他协议（阴阳合同），应以备案的中标合同（阳合同）作为结算工程价款的根据。（5）终止招标 终止招标的，应及时发布公告，或以书面形式通知被邀请人或已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。收取的投标保证金予以退还并加计银行同期存款利息。【例题】2010年6月13日甲公司进行招标，经过投标评标最后乙建筑公司中标；在2010年7月5日甲公司与乙公司签订合同。则甲公司应在（B）之前，将未中标投标人的投标保证金退还。A.2010年7月20日B.2010年7月10日C.2010年7月5日D.2010年6月28日【例题】下列选项中，应作为废标处理的情形有（BCDE）。A.报价低于其它投标人B.报价低于标底C.未按规定的格式填定D.投标人名称和组织结构与资格预审时不一致E.联合体投标未附共同投标协议的【例题】A、B、C三家施工单位签订共同投标协议组成联合体，以一个投标人的身份投标，该联合体接到中标通知书后经认真测算发现该项目投标报价过低，遂决定放弃该项目。结果导致招标人重新招标、工程竣工日期后延。下面关于联合体承担赔偿责任的说法中，正确的有（D）。A.由于尚未签订合同，招标人应当退还投标保证金B.投标保证金超过实际损失，超过部分应当退还C.损失超过投标保证金部分，不再承担赔偿责任D.损失超过投标保证金部分，联合体各方仍应承担连带赔偿责任。三十二、投标人、投标文件和投标保证金1、投标人 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。【注意】与招标人存在厉害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或个人，不得参加投标。2、联合体投标（1）联合体各方均应当具备招标项目的相应能力；（2）由同一专业的单位组成的联合体，按资质等级较低的单位确定资质等级；（3）联合体应当签订共同投标协议，连同投标文件一并提交，联合体间承担连带责任；（4）联合体各方在同一招标项目中不得重复投标。3、投标文件（1）投标文件的修改和撤回 在投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件。 在提交投标文件截止时间后到投标有效期终止前，不得补充修改或撤回；如投标人撤回投标文件，没收投标保证金。（2）投标文件的送达与签收 投标人应在招标文件要求提交投标文件截止时间前，将投标文件送达投标地点。【注意】投标人少于3个的，应当重新组织招标。4、投标保证金（1）投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，有效期应当与投标有效期一致；（2）实行两阶段投标的，投标保证金的要求应当在第二阶段提出；（3）撤回投标文件的，应当自收到书面撤回通知的5日内退还。投标截止后撤销的，不退还投标保证金。（4）招标人最迟应当在书面合同签订后5日内退还投标保证金并加计银行同期存款利息。【提示】投标保证金被没收的情况：（1）在投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止前，投标人撤回投标文件的（2）中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交履约保证金。【例题】下列情形中，投标人已提交的投标保证金不予返还的是（A）。A.在提交投标文件截止日后撤回投标文件的B.提交投标文件后，在投标截止日前表示放弃投标的C.开标后被要求对其投标文件进行澄清的D.评标期间招标人通知延长投标有效期，投标人拒绝延长的57 三十三、禁止串通投标和其他不正当竞争行为的规定1、投标人相互串通投标2、投人与招标人串通投标3、投人以行贿手段谋取中标4、投标人以低于成本的报价竞标5、投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标【提示】投标人以低于成本报价，这里的成本是以该企业自己的成本作为标准。【例题】在建设工程项目的招标活动中，某投标人以低于社会平均成本的报价竞标，则（C）。A.该投标文件应作废标处理B.该报价是降低了工程造价，应当提倡C.该投标行为的效力难以确定D.该投标行为符合低价中标原则，不应禁止三十四、中标的法定要求和招标投标投诉处理1、中标的法定要求（1）公示中标候选人 依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。（2）确定中标人 中标人应该符合下列条件之一1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是低于成本的除外。【注意1】招标人不得在评标委员会推荐的中标侯选人之外确定中标人。【注意2】依法必须进行招标的项目，应确定排名第一的侯选人为中标人，发生下列情况时可依名次类推（或重新招标）：排名在先的中标侯选人放弃中标；因不可抗力提出不能履行合同；招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的。（3）中标通知书和报告招投标情况 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知其他所有未中标的投标人。招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况书面报告。2、招标投标投诉与处理 认为不符合规定的，可以自知道或应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。发包单位应将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位或中标单位。三十五、建设工程总承包的规定1、总承包企业的资质管理（1）对工程总承包不设专门资质，凡具有工程勘察、设计和施工总承包资质的企业，可依法从事工程总承包；（2）承接施工总承包的企业必须具有施工总承包资质。2、工程总承包单位与工程项目管理（1）工程总承包单位可以承担工程项目管理业务；（2）但不应在同一工程项目上同时承担总承包和工程项目管理业务，也不能与另一相对方有隶属关系或者其他利害关系。3、总承包单位的责任（1）总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；（2）分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责；（3）总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。【提示】建设单位和分包单位之间无合同。【例题】某工程的总承包商甲在例行安全生产检查中，发现某分包工程的施工存在严重的安全隐患，于是要求分包商乙限期整改。但乙拒不执行，最后该隐患酿成大祸，给建设单位丙造成了50万元的经济损失。根据我国《建设工程安全生产管理条例》的规定，下列说法不正确的是（D）。A.丙有权要求甲承担50万元的损失B.丙有权要求乙承担50万元的损失C.丙有权要求甲承担30万元的损失，乙承担20万元的损失D.丙只能要求乙承担主要责任，赔偿40万元的损失，剩余部分由甲承担57 三十六、建设工程共同承包的规定 由两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体，以共同的名义对工程进行承包的行为。能优势结合，减少竞争，增加利润，促进企业发生等优点。1、共同承包的适用范围 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。2、共同承包的资格要求 应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程3、共同承包的责任（1）共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任；（2）承担责任之后，再根据联合承包协议和各方过错大小，追偿非自己责任部分的赔偿。【提示】对外整体，对内按份。【例题】关于联合体共同承包的说法，错误的是（B）。A.联合体各方内部对承包合同履行各自相应的责任B.不同资质类别和等级的单位组成联合体，按照资质等级高的单位的业务许可范围承揽工程C.联合体各方对承包合同履行承担连带责任D.不同资质类别和等级的单位组成联合体，按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程三十七、建设工程分包的规定1、分包工程的范围 概念：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。【注意1】可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。主体结构必须由总承包单位完成。【注意2】禁止转包、肢解分包。2、分包单位的条件与认可 分包单位应具有相应的资质；总承包单位进行分包应经过建设单位的认可。【提示1】认可的方式有：在总承包合同中规定分包的内容；总承包合同中没有规定，事先征得建设单位的同意。【提示2】劳务作业分包可不经建设单位认可（通过劳务合同约定）。【提示3】建设单位不得直接指定分包工程承包人。3、分包单位不得再分包 禁止分包单位将其承包的工程再分包。4、转包和违法分包的界定【提示】转包和违法分包是法律禁止的，但依法进行分包是可以的。5、分包单位的责任 总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责；总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。三十八、建筑市场诚信行为信息的分类1、良好行为记录：受到表扬和奖励。2、不良行为记录：经县级以上建设行政主管部门或委托的执法监督机构查实和行政处罚所形成的不良行为记录。三十九、建筑市场施工单位不良行为记录认定标准资质不良行为；承揽业务不良行为；工程质量不良行为；工程安全不良行为；拖欠工程款或工人工资不良行为四十、建筑市场诚信行为的公布和奖惩机制1、建筑市场诚信行为的公布（1）公布的时限 《建筑市场诚信行为信息管理办法》：不良行为在行政处罚决定做出后7日内公布，公布期限一般为6个月至3年（可申请缩短的，但不得少于3个月；整改不利可延长）；良好行为公布期限一般为3年。 《招标投标违法行为记录公告暂行办法》：公布自招标违法行为行政处理决定作出之日起20个工作日内；违法行为记录公告期限为6个月；限制招标投标当事人资质等方面的行政处理决定，从其决定。57 四十一、建设工程施工合同的法定形式和内容1、建设工程施工合同的法定形式 当事人订立合同，有书面形式、口头形式、其他形式【提示】建设工程应当采用书面合同形式。当事人未采用书面形式。但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。2、合同的内容【注意1】合同标的包括有形财产、无形财产、劳务和工作成果等；【注意2】解决争议的方法有：和解、调解、仲裁和诉讼四种方法。3、建设工程施工合同的内容【注意1】材料和设备可以由发包人负责提供，也可以由施工人负责采购。施工人则须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、构配件和设备进行检验。【注意2】施工人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料；发包人不得明示或者暗示施工人违反工程建设强制性标准，降低工程质量。4、建设工程施工合同发承包双方的主要义务（1）发包人的主要义务：不得违法发包（不得肢解发包）；提供必要施工条件；.及时检查隐蔽工程；及时验收工程；支付工程价款。【提示】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检査。（2）承包人的主要义务：不得转包和违法分包工程；自行完成建设工程主体结构施工；接受发包人有关检查；交付竣工验收合格的建设工程；建设工程质量不符合约定的无偿修理【例题】下列不属于发包人义务的情形是（D）。A.提供必要施工条件B.及时组织工程竣工验收C.向有关部门移交建设项目档案D.就审查合格施工图设计文件向施工企业进行详细说明四十二、建设工程工期和支付价款的规定1、建设工期（1）暂停施工1）工程师以书面形式要求承包人暂停施工，并在48小时内提出书面处理意见2）承包人实施工程师的处理意见后，可书面提出复工要求，工程师应在48小时内给予答复，未48小时答复的，承包人可自行复工。【注意】因承包人原因造成的停工，由承包人承担费用，工期不予顺延；非承包人原因（发包人原因、第三人原因或不可抗力），由发包人承担追加合同价款，同时顺延工期。（2）工期顺延 可以顺延的情形：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时不可抗力专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。 程序：1）承包人在工期可以顺延的情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。2）工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。（3）竣工日期【注意1】如对竣工日期有争议的，如下处理：1）经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2、工程价款的支付 《合同法》规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以 ①协议补充；57 ②不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 ③《合同法》规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（1）合同价款的确定1）招标工程：由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议内约定；2）非招标工程：由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。 种类：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。【注意】如果出现与备案的中标合同不一致的，以备案的中标合同作为结算价款的依据。（2）两种工程价款争议的解决 1)视为发包人认可承包人的单方结算价 发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为发包人认可承包人的单方结算价的情况。 2)对工程量有争议的工程款结算 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 3)欠付工程款的利息支付：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： ①建设工程已实际交付的，为交付之日； ②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； ③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。（3）工程垫资的处理 概念：带资承包的实质是由施工单位先负担工程费用，建设方迟延给付。 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。【注意】项目欠付工程款工程垫资利息有约定的从其约定从其约定，但利息不得高于银行同期贷款利率没有约定利息的按银行贷款利率不支持利息（4）建设工程价款优先受偿权1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权2）消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人3）建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失4）工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算【例题】建设单位要求施工单位垫资进行建设，双方在合同中约定了垫资条款，建设单位同意按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付垫资利息。工程竣工后，施工单位要求返还垫资并要求按照合同约定支付垫资利息。根据有关司法解释，下列说法正确的是（C）。A.法院对垫资应当按照工程欠款处理B.由于垫资违反法律的强制性规定，该合同无效C.法院对返还垫资和支付垫资利息的请求均应予以支持D.法院对返还垫资请求应予支持，但对支付垫资利息的请求不应支持【例题】某施工合同约定由施工单位负责采购材料，合同履行过程中，由于材料供应商违约而没有按期供货，导致施工没有按期完成。此时应当由（B）追究违约责任。A.建设单位直接向材料供应商B.建设单位向施工单位追究责任，施工单位向材料供应商C.建设单位向施工单位追究责任，施工单位向项目经理D.57 建设单位不追究施工单位的责任，施工单位应向材料供应商四十三、建设工程赔偿损失的规定1、承担赔偿损失责任的构成要件：具有违约行为；造成损失后果；违约行为与财产损失之间有因果关系；违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿2、赔偿损失的限制（1）赔偿损失的可预见性原则 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的损失，如损害是不可预见的，则违约方不应赔偿。（2）采取措施防止损失的扩大 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。3、建设工程施工合同中的赔偿损失（1）发包人应当承担的赔偿损失：未及时检查隐蔽工程造成的损失；未按照约定提供原材料、设备等造成的损失；；提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失；；中途变更承揽工作要求造成的损失；；要求压缩合同约定工期造成的损失；；验收违法行为造成的损失。【提示】因发包人的过错，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工等损失。（2）承包人应当承担的赔偿损失：转让、出借资质证书等造成的损失；转包、违法分包造成的损失；偷工减料等造成的损失；与监理单位串通造成的损失；不履行保修义务造成的损失；保管不善造成的损失；合理使用期限内造成的损失。四十四、无效合同和效力待定合同的规定1、无效合同、效力待定合同、可撤销合同的归纳对比无效合同效力待定合同可撤销合同1.一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同3.以合法形式掩盖非法目的的合同4.损害社会公共利益的合同5.违反法律、行政法规强制性规定的合同1.限制民事行为能力人订立的合同2.无权代理人订立的合同3.无权处分行为1.因重大误解2.显失公平3.欺诈胁迫4.乘人之危2、无效的免责条款 下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失的。3、无效合同的法律后果 合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。（如清理、结算、仲裁条款）4、无效施工合同的工程款结算验收合同承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持验收不合格修复后验收合格承包人承担修复费用，发包人支付工程款修复后验收不合格承包人请求支付工程价款的，不予支持5效力待定合同类型是否有效的决定因素处理方法限制民事行为能力人订立的合同代理人追认否相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认。经法定代理人追认后，合同有效。法定代理人未作表示，视为拒绝追认。被代理人追认否57 无权代理人以被代理人名义订立的合同表见代理除外相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认。经被代理人追认后，合同有效。被代理人未作表示视为拒绝追认。无处分权人订立的合同是否经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权如经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，则合同有效【注意】在合同被追认前，善意相对人有撤销合同的权利。【例题】关于无效合同的说法，错误的是（B）。A.无效合同指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺生效要件而不产生合同法律效力的合同B.所有通过欺诈、胁迫的手段订立的合同都只能按照无效合同对待C.一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益是无效合同D.以合法形式掩盖非法目的是无效合同四十五、合同的履行、变更、转让、撤销和终止1、合同的履行 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。 2、合同的变更（1）合同的变更须经当事人双方协商一致；（2）合同变更须遵循法定的程序（如需要办理批准登记的）；（3）对合同变更内容约定不明确的处理－推定为未变更。3、合同权利义务的转让（1）合同权利的转让 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。 不得转让的情况：合同性质不得转让、当事人约定不得转让、法律规定不得转让。【注意1】合同权利的转让应通知债务人，无需征得债务人的同意。【注意2】抗辩权随之转让，从权利随同主权利转让，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。（2）合同义务的转让 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。【注意1】债务转让的，必须经债权人同意。（3）合同中权利义务的一并转让 指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部地承受。4、可撤销合同（1）合同撤销权的行使 行使撤销应当在知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，并应当向人民法院或仲裁机构申请。 撤销权消失的情形：1）当事人知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的。2）当事人知道后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的。（2）被撤销合同的法律后果1）合同被撤销后，合同自始没有法律约束力2）合同无效或被撤销，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（清理、结算、仲裁三类条款仍然有效）四十六、违约责任及违约责任的免除1、承担违约责任的种类 承担违约责任的种类主要有：继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等。2、违约责任的免除 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任【注意1】当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任；【注意2】当事人因不可抗力不能履行合同，应及时通知对方，减少可能给对方造成的损失。57 【提示】唯一的法定免责事由是不可抗力。四十七、劳动合同订立的规定1、劳动合同的种类 分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。【注意】超过两次签订固定期限的劳动合同，在劳动者没有《劳动合同法》规定的特定情形下，且劳动者本人又没有提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同。应该订立无固定期限合同的情形：（1）劳动者在用人单位连续工作满10年的（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且无特殊情况（即用人单位可以解除合同的情形）。（4）单位自用工之日满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2、劳动合同的基本条款可备条款：试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇3、订立劳动合同应注意的事项（1）建立劳动关系即应订立劳动合同 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。未同时签订劳动合同的，应自用工之日起1个月内订立。 建立劳动关系应当订立书面劳动合同，除非：1）非全日制用工，以小时计酬为主；2）在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超为24小时。【注意】用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面合同的向劳动者每月支付2倍的工资；用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月支付2倍的工资。（2）劳动报酬和试用期1）对劳动报酬和劳动条件约定不明确的处理：双方重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或集体合同未规定报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。2）试用期合同期试用期不满3个月（以完成一定工作任务为期限的劳动合同）无3个月以上不满1年不超过1个月1年以上不满3年不超过2个月3年以上及无固定期限不得超过6个月【提示】“不满”和“不超过”两个关键词。【注意1】只能约定1次试用期；试用期包含在劳动合同期限内。如仅约定试用期，则该期限不是试用期，而是合同期限。【注意2】以完成一定工作为期限的劳动合同不得设定试用期。在试用期，除特定情况，用人单位不得解除合同，如解除需说明理由。4、集体合同（1）.一方是由工会代表的企业职工，另一方是用人单位。【提示】尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 劳动报酬和劳动条件条款的效力：集体合同不得低于当地最低标准，劳动者合同不得低于集体合同规定（2）合同效力 生效：劳动行政部门自收到集体合同之日起15日内未提出异议的集体合同即行生效 约束范围：对用人单位和劳动者具有约束力57 维权：工会。四十八、劳动合同的履行、变更、解除和终止1、劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除可分为协商解除、法定解除和约定解除三种。（1）劳动者可以单方面解除劳动合同的规定 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。【注意】不需事先告知用人单位就可解除合同的情形：1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的【记忆】劳动单位违法违规，影响到了劳动人员的人身权利。 劳动者可以解除合同的情形：；未按约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立无效合同的；.其他【记忆】均是用人单位的主观过错。（2）用人单位可以单方解除劳动合同的情形（应通知工会）1）随时解除（单位无需支付经济补偿）：在试用期间被证明不符合录用条件；严重违反用人单位规章制度；严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，经用人单位提出拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的无效合同；被追究刑事责任2）预告解除【注意】用人单位提前30日以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资后，单位须支付经济补偿。劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任；原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，未能达成变更合同。【记忆】不是由于双方的主观原因造成，但是确实造成不能继续劳动的后果。（3）用人单位经济性裁员的规定 1）一般规定依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转让、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其它致使劳动合同无法履行的。【注意】用人单位需要裁减人员20人以上，或者不足20人但占企业职工总数10%以上的，提前30日向工会或全体职工说明情况，并经劳动行政部门报告。 2）裁减人员时，应优先留用的人员：订立较长期限的固定合同的；；订立无固定期限合同的；家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。【记忆】优先考虑为企业做长期贡献的，以及企业应当承担的社会责任。【注意】用人单位在6个月内重新招用人员的，在同等条件下优先招用被裁减人员。（4）用人单位不得解除劳动合同的情形：接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查，或在诊断、观察期间的；在本单位患职业病或因公伤，并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内；女职工在孕期、产假、哺乳期内；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；其他【注意】因工的情形，非因工的情形，注意时间点，并且和“预告解除”相区别。（5）劳动合同的终止：劳动合同期满的；劳动者开始享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡或被宣告死亡的或失踪的；用人单位宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭撤销或提前解散的；其他。（6）终止合同的经济补偿1）按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资2）6个月以上不满1年，按1年计算，不满6个月的，支付半个月工资3）工资高于政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，按3倍支付，补偿的最高不超过12年4）月工资指合同解除或终止前12个月57 的平均工资。低于地区最低工资标准的，按最低标准计算。【例题】甲某与某施工企业签订了劳动合同，其劳动合同的期限为2年，则甲某的试用期不得超过（C）。A.15日B.1个月C.2个月D.3个月【例题】下列情形中，用人单位可以解除劳动合同的是（D）。A.职工患病，在规定的医疗期内B.女职工在孕期内C.女职工在哺乳期内D.在试用期间被证明不符合录用条件【例题】王某应聘到某施工单位，双方于4月15日签订为期三年的劳动合同，其中约定试用期3个月，次日合同开始履行。7月18日，王某拟解除劳动合同，则（C）。A.必须取得用人单位同意B.口头通知用人单位即可C.应提前30日以书面形式通知用人单位D.应报请劳动行政主管部门同意后以书面形式通知用人单位四十八、劳务派遣【提示】涉及到劳务派遣单位、劳动者和用工单位三方。签订劳动合同关系（由劳务派遣单位与劳动者签订，两年以上的固定期限合同）和劳务派遣协议（由劳务派遣单位与用工单位之间签订）。 劳务派遣单位依公司法的规定设立，注册资本不得少于200万元。【注意1】被派遣的劳动者在无工作期间，应由劳务派遣单位按月支付当地最低工资标准；【注意2】被派遣的劳动者享有与用工单位的劳动者同工同薪的权利；【注意3】劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣者收取费用。【例题】《劳动合同法》规定，被派遣者被劳务派遣单位派遣后，用工单位应当履行的义务包括（ABCD）。A.执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护B.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬C.支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇D.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训E.用工单位可以将优秀的被派遣劳动者再派遣到其他用人单位四十九、劳动保护的规定1、劳动安全卫生制度 新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用（三同时制度）。从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格2、女职工的特殊保护（1）禁止从事矿山井下、四级体力劳动强度的劳动和其它禁忌从事的劳动。（2）不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和三级体力劳动强度的劳动。（3）不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。（4）女职工生育享受98天的产假。（劳动法规定为不少于90天，目前执行的《女职工劳动保护特别规定》为98天）；（5）不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。【注意】对于不得安排延长工作时间和夜班劳动是：怀孕七个月以上和哺乳期内。3、未成年工特殊保护 指年满16周岁未满18周岁的劳动者。（1）不得安排未成年人从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。（2）用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。【注意1】和女职工相区别，未成年工特有：定期健康检查和对有毒有害工作的排斥。【注意2】用人单位非法招用未满16周岁的未成年人的，责令改正，处以罚款；情节严重的，吊销营业执照。4、劳动者的社会保险与福利 项目内容基本养老保险由用人单位和个人共同缴纳；达到法定退休年龄时累计缴费满15年的，按月领取。由用人单位和个人共同缴纳；57 基本医疗保险达到法定退休年龄时累计达到国家规定年限的，退休后不再缴可以享受基本医疗保险。工伤保险由用人单位缴纳，职工不缴纳。失业保险由用人单位和职工共同缴纳。生育保险由用人单位缴纳,职工不缴纳。【注意1】失业保险金的领取的条件：失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年；非因本人意愿中断就业的；已经进行失业登记，并有求职要求的。【注意2】领取失业金的期限与规定：累计缴费1～5年的，领取最长12个月；累计缴费5～10年的，领取最长18个月；累计缴费10年以上的，领取最长24个月；重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取期限与前次应领而未领的期限合并计算，最长不超过24个月。【注意3】停止享受失业保险待遇的规定：重新就业的；应征服兵役的；；移居境外的；享受基本养老保险待遇的；不正当理由，拒不接受政府机构介绍的适当工作或者培训的。【例题】根据我国《劳动法》的规定，符合对未成年人特殊保护规定的有（AE）。A.不得安排未成年人从事矿山井下作业B.不得安排未成年人从事低温、冷水作业C.不得安排未成年人从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动D.不得安排未成年人延长工作时间和夜班劳动E.用人单位应当对未成年人定期进行健康检查五十、劳动争议的解决1、劳动争议的解决方式 我国处理劳动争议的程序通常为：协商、调解、仲裁和诉讼。（1）调解 调解主体是用人单位内部的劳动争议调解委员会。 劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成；调解委员会主任由工会代表担任。（2）仲裁 通过劳动争议仲裁委员会进行裁决。 劳动争议仲裁机构由劳动行政主管部门、同级工会代表、用人单位代表三方组成，主任由劳动行政部门代表担任。【注意1】劳动争议申请仲裁的时效是一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间应拖欠报酬发生争议的，申请仲裁时效不受限制；劳动关系终止，应当自劳动关系终止之日起一年提出。【注意2】当当事人一方向对方当事人主张权利、向有关部门请求权利救助、对方当事人同意履行义务劳动争议仲裁时效的中断，诉讼时效期间重新计算。【注意3】因不可抗力或其他正当理由不能在时效内提起仲裁，时效可以从该原因消失时继续计算。（3）诉讼 对仲裁不服的，自收到仲裁裁决书15日内向人民法院提出诉讼；逾期不起诉的，仲裁即发生法律效力。当事人不履行的，另一方可向人民法院申请强制执行。五十一、承揽合同的法律规定 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。如定做西服，家具等。1、承揽合同的特征【提示】交付工作成果前，承揽人不受定做人的控制（检验除外）。【注意】承揽合同中的工作交由第三人完成（1）未经定作人同意，承揽人将工作交由第三人完成，定作人可以解除合同；（2）经定作人的同意的，承揽人应就第三人完成的工作成果向定作人负责（第三人不负责）；（3）有权将辅助工作交由第三人完成，并对完成结果向定作人负责。2、承揽合同的解除（1）承揽人的法定解除权57 定作人不履行协助义务致使工作不能完成的，经催告逾期不履行的，承揽人可解除合同。（2）定作人的法定解除权 承揽人将主要工作交由第三人完成的，未经定作人同意的，定作人可解除合同。（3）定作人的法定任意解除权 定作人具有任意解除合同的权利，但必须赔偿承揽人的损失。【例题】承揽合同的特征不包括（B）。A.承揽人工作具有独立性B.承揽合同是一种转移财产所有权的合同C.承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的D.承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作五十二、买卖合同的法律规定1、买卖合同的法律特征：是一种转移财产所有权、有偿的、双务的、诺成合同。【注意1】出卖人的交付方式 交付方式含义现实交付直接交付标的物简易交付标的物合同订立前已为买受人占有，合同生效视为完成交付占有改定合同生效后标的物仍由出卖人继续占有，但其所有权已转移给买受人指示交付标的物为第三人合法占有，买受人取得了返还标的物请求权拟制交付交付标的物的权利凭证（仓单、提前）给买受人2、买受人的义务 支付价款的义务；受领标的物的义务；对标的物进行检验和及时通知的义务。【注意1】价款约定不明的处理原则 ①补充协议；②按合同有关条款和交易习惯确定；③订立合同时履行地的市场价格。 ④执行政府定价或指导价的变动情况原则价格上涨价格下跌按期交付的就新原则按新价格按新价格逾期交付的逾期交付标的就低原则原价格新价格逾期提取标的就高原则新价格原价格【记忆】谁违约，就惩罚谁。【注意2】对标的物进行检验和及时通知的义务（1）买受人在合理期间内未通知或自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为符合约定（注意时效）；（2）对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用两年的规定；出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，不受两年时效限制。3、孳息的归属和买卖合同的解除（1）标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。【例题】执行政府指导价的合同，当事人一方逾期交付标的物，遇到政府指导价上涨时，交付标的物后的结算应按照（A）执行。A.原价格 B.新价格C.市场价 D.双方协商的价格【例题】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由（B）承担。A.出卖人B.买受人C.承运人D.承运人和买受人按比例五十三、借款合同1、借款合同的法律特征（1）借款合同的标的物是货币（2）借款合同一般为要式合同【注意】但自然人之间的借款合同可约定形式。另：金融机构借款属于诺成合同，自然人之间借款合同为实践合同（3）借款合同一般是有偿合同（有息借款）【注意】自然人之间的借款合同如果没有约定利息，则法院不予支持贷款人的利息主张（自然人之间的借款没有约定利息的,就是无息借款）2、借款合同的其他规定57 （1）金融机构贷款利率，应当按中国人民银行贷款利率的上下限确定；（2）自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效（实践合同）；（3）自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息；（4）自然人之间的借款合同约定支付利率的，可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。【例题】在建设工程施工中产生的自然人之间的借贷行为，其利率有何规定（）。A.民间借贷的利率，必须执行中国人民银行的同类贷款利率标准B.民间借贷中的利率可以由当事人约定C.可以计单利，也可以计复利，由双方约定D.利率不得超过银行同类贷款利率的4倍五十四、租赁合同的法律规定1、租赁合同的内容和分类 定期租赁约定租赁期限；租期最长不得超过20年，否则超过部分无效。不定期租赁（1）租赁期限在6个月以上的，应当采取书面，没有采取书面合同的，视为不定期租赁。（3）没有约定租赁期限，定期租赁届满，承租人继续使用，出租人没有异议。（2）承租人可以随时解除，出租人解除合同应当合理期限内提前通知五十五、融资租赁合同的法律规定1、融资租赁合同的法律特征 是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。【提示】涉及到三方当事人、两个合同。（1）出租人身份二重性：出租人同时又是买受人；（2）出卖人权利与义务相对人的差异性：承租人享有买受人的权利但不承担买受人的义务；（3）融资租赁合同是要式合同。五十六、运输合同的法律规定 是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同（涉及三方当事人）。分为客运合同和货运合同。1、货运当事人的权利义务（1）承运人的权利和义务 承运人的主要权利是求偿权、特殊情况下的拒运权和留置权。 承运人的主要义务是运送货物、及时通知提领货物、按指示运输、货物损坏毁灭的赔偿和因不可抗力灭失货物不得要求支付运费。 【注意】运输过程中因不可抗力灭失时运费的支付情况处理备注未收取运费的承运人不得要求支付运费损失的货物无需承运人赔偿已收到运费的托运人可以要求返还 2、多式联运合同 单式联运：两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人对全程运输承担责任；损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。 多式联运：指由两种及其以上的交通工具相互衔接、转运而共同完成的运输过程。【注意1】多式联运经营人可以参加各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务【注意2】因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。 多式联运合同与单式联运的区别 多式联运单式联运内涵由两个以上承运人以同一运输方式联运的57 由两种及其以上的交通工具相互衔接、转运而共同完成的运输过程责任承担方式多式联运经营人对全程运输负责任由与托运人订立合同的承运人对全程运输承担责任，但如果明确知道损失发生在某一运输区段的，则由该区段的承运人与订立合同的承运人承担连带责任。五十七、施工现场噪声污染防治的规定1、施工现场环境噪声污染的防治（1）建筑施工场界环境噪声排放标准的规定 建筑施工场界环境噪声排放限值，昼间为70dB（A），夜间为55dB（A）。夜间噪声最大声级超过限值幅度不得高于15dB（A）。（2）使用机械设备可能产生环境噪声污染须申报的规定 在城市市区范围内，建筑施工过程中使用机械设备，可能产生环境噪声污染的，施工单位在工程开工前15日前向工程所在地县级以上环保部门申报项目情况。（3）禁止夜间进行产生环境噪声污染施工作业的规定 在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业，但抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业的除外。 因特殊需要必须连续作业的，必须有县级以上人民政府或者其有关主管部门的证明。以上规定的夜间作业，必须公告附近居民。【提示】噪声敏感建筑物集中区域，是指医疗区、文教科研区和以机关或者居民住宅为主的区域。2、建设项目环境噪声污染的防治制 度内 容环境影响报告制度建设单位出具环境影响报告书，并报环境保护行政主管部门批准环境影响报告书中应当有该项目所在地单位和居民的意见三同时制度建设项目的噪声污染防治设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用噪声污染防治设施验收制度项目的投入生产或使用之前，噪声防治设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收【例题】某施工单位在某学校教学楼扩建项目施工中，为保证工程进度，拟在夜间进行连续施工作业，根据《环境噪声污染防治法》规定，必须满足以下（BD）条件，方可进行。A.取得建设单位同意B.取得县级以上人民政府或其有关主管部门的证明C.征得附近居民的同意D.公告附近居民E.征得城管部门同意五十八、施工现场废气、废水污染防治的规定1、大气污染的防治（1）施工现场大气污染的防治1）运送土方、垃圾、设备及建筑材料，可采取措施封闭严密，施工现场出口应设置洗车槽；2）土方作业阶段，采取洒水、覆盖等措施，达到作业区目测扬尘高度小于1.5米，不扩散到场区外；3）结构施工、安装装饰装修阶段，作业区目测扬尘高度小于0.5米；4）施工现场非作业区达到目测无扬尘要求，可采取洒水、地面硬化、围挡、密网覆盖、封闭等措施；5）构筑物机械拆除前，做好扬尘控制计划；6）在场界四周隔挡高度位置测得大气总悬浮颗粒物月平均浓度与城市背景值的差值不大于0.08毫克/立方米。【提示】重要是防止扬尘污染。（2）建设项目大气污染的防治 建设项目投入生产或者使用之前，其大气污染防治设施必须经过环保管部门验收，达不到规定的，不得投入生产或者使用。2、水污染的防治（1）施工现场水污染的防治1）禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液。57 2）禁止向水体排放、倾倒工业废渣、城镇垃圾和其他废弃物。3）在饮用水水源保护区内，禁止设置排污口。在风景名胜区水体、重要渔业水体和其他具有特殊经济文化价值的水体的保护区内，不得新建排污口。4）禁止利用渗井、渗坑、裂隙和溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物。5）当基坑开挖抽水量大于50万立方米时，应进行地下水回灌。人工回灌补给地下水，不得恶化地下水质。（2）建设项目水污染的防治 建设项目的水污染防治设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。水污染防治设施，应当经过环境保护主管部门验收，验收不合格的，该建设项目不得投入生产或者使用。【例题】施工单位处置施工过程中产生的废水、废物的下列做法中，符合环境保护相关法律法规规定的是（A）。A.人工回灌补给地下水，不得恶化地下水质B.将清洗设备的废水回灌补给地下水C.经当地环境部门许可，将废物用于外省工地D.将施工中产生的危险废弃材料堆放到住宅小区临近垃圾场五十九、施工现场固体废物污染防治的规定1、施工现场固体废物污染环境的防治（1）一般固体废物污染环境的防治 转移废物出省域的，应向移出的地省级环保部门申请，移出地的省级环保部门应当商经接受地的省级环境部门同意后，方可批准移出。（2）施工现场固体废物的减量化和回收再利用1）每万平方米建筑垃圾不宜超过400吨；2）建筑垃圾的再利用和回收率达到30%；3）建筑物拆除产生的废弃物的再利用和回收率大于40%；4）碎石类、土石方类建筑垃圾，力争再利用率大于50%。2、建筑项目固体废物污环境的防治 建设项目的环境影响评价文件确定需要配套建设的固体废物污染环境防治设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。六十、施工合理使用与节约能源的规定1、合理使用与节约能源的一般规定国家鼓励企业制定严于国家标准、行业标准的企业节能标准。2、用能单位的法定义务：建立节能目标责任制；定期开展节能教育和岗位节能培训；加强能源计量管理；建立能源消费统计和能源利用状况分析制度。【注意】任何单位不得对能源消费实行包费制。3、建筑节能的规定（1）采用太阳能、地热能等可再生资源 国家鼓励和扶持在新建建筑和既有建筑节能改造中采用太阳能、地热等可再生能源。（2）新建建筑节能的规定1）施工图审查机构的节能义务 不符合民用建筑节能强制性标准的，不颁发施工许可证。2）建设单位的节能义务 对于不符合民用建筑节能强制性标准的，不得出具竣工验收合格报告。（3）既有建筑节能的规定 实施既有建筑节能改造，应当符合民用建筑节能强制性标准，优先采用遮阳、改善通风等低成本改造措施。 既有建筑围护结构的改造和供热系统的改造应当同步进行。4、施工节能的规定（1）节材与材料资源利用57 国家鼓励使用散装水泥、推广使用预拌混凝土和预拌砂浆。禁止损毁耕地烧砖，在国务院和省级政府规定的期限和区域内，禁止生产、销售和使用黏土砖；图纸会审时，达到材料损耗率比定额损耗率降低30%；施工现场500公里以内生产的建筑材料用量占建筑材料总重量的70%以上。（2）节水与水资源利用：力争施工中非传统水源和循环水的再利用量大于30%。（3）节能与能源利用：照明设计以满足最低照度为原则，照度不应超过最低照度的20%。（4）节能与施工用地保护：临时设施占地面积有效利用率大于90%。【例题】以下关于民用建筑节能的表述，不正确的（B）。A.对不符合民用建筑节能强制性标准的，城乡规划主管部门不得颁发建设工程规划许可证B.实施既有建筑节能改造，应符合民用建筑节能强制性标准，优先采用向阳、避风等低成本改造措施C.在具备太阳能利用条件的地区，国家鼓励和扶持单位、个人安装使用太阳能热水系统、供热系统、采暖制冷系统等太阳能利用系统D.国家鼓励企业制定严于国家标准、行业标准的企业节能标准六十一、受国家保护的文物范围1、受国家保护的文物范围不可移动具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、石窟寺和石刻、壁画与重大历史事件、革命运动或著名人物有关的以及具有重要纪念、教育意义或史料价值的近现代重要史迹、实物、代表性建筑可移动历史各时代珍贵的艺术品、工艺美术品历史各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料历史各时代、各民族社会制度、生产、生活的代表性实物【注意】具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。2、水下文物的保护范围领 域文物的来源遗存在中国内水、领海的文物起源于中国起源不明的起源于外国遗存于中国领海以外的但由中国管辖的海域起源于中国起源不明的遗存于外国领海以外海域或者公海的起源于中国3、文物保护单位和文物的分级类 别级 别不可移动文物全国重点文物保护单位省级文物保护单位市县级文物保护单位可移动文物珍贵文物（一级、二级、三级）一般文物六十二、在文物保护单位保护范围和建设控制地带施工的规定1、文物保护单位的保护范围 保护范围：对文物保护单位的本体以及周围一定范围实施重点保护的区域。文物保护单位的级别划定保护范围的规定全国重点文物保护单位省级文物保护单位自核定公布之日起1年内，由省级政府划定保护范围市级文物保护单位县级文物保护单位自核定公布之日起1年内，由核定的政府划定保护范围【注意】划定保护范围是由政府在划定,不是由文物部门或是规划部门。2、文物保护单位的建设控制地带 对文物保护单位的保护范围外，为保护文物保护单位的安全、环境、历史风貌对建设项目加以限制的区域。文物保护单位的级别批准单位划定单位57 全国重点文物保护单位经省级政府批准由省级文物行政主管部门会同城乡规划行政主管部门划定省级、市级、县级文物保护单位经省级政府批准由核定该文物保护单位的政府文物行政主管部门会同城乡规划行政主管部门划定【注意1】保护范围没有批准之说，只有划定单位，划定单位一定是政府，而不是具体的职能部门。省级及以上由省级划定，以下的按级划定。【注意2】建设控制地带，不论哪一级，其批准单位均是省级政府。划定单位，省级及以上是由省级文物部门会同规划部门，以下的由对应省别的文物部门会同规划部门。3、历史文化名城、名镇、名村的保护 历史文化名城，由国务院核定公布；历史文化街区、村镇，由省级政府核定公布，报国院备案。【注意】保存文物特别丰富；历史建筑集中成片；保留着传统格局和历史风貌；历史上有重要影响。4、在文物保护单位保护范围和建设控制地带施工的规定 在文物保护单位保护范围和建设控制地带，不得建设污染文物单位及环境的设施；不得进行可能影响文物单位安全及环境的活动；已经污染的，限期治理。（1）承担文物保护单位的修缮、迁移、重建工程的单位应当具有相应的资质证书情 况证 书承担文物保护单位修缮、迁移、重建工程的单位（两证齐全）文物行政主管部门颁发的文物保护工程资质证书建设行政主管部门颁发的资质证书不涉及建筑活动的文物保护单位的修缮、迁移、重建（一证即可）只要有文物保护工程资质证书即可（2）在历史文化名城名镇名村保护范围内从事建设活动的相关规定（三名两类活动）活动类别具体内容禁止的活动（四类）1.开山、采石、开矿等活动2.占用保护规划确定保留的园林绿地、河湖水系、道路等3.修建生产、储存爆炸性、易燃性、放射、毒害、腐蚀性物品的工厂、仓库4.在历史建筑上刻划、涂污经规划部门和文物部门批准后可从事的活动（两类）1.改变园林绿地、河湖水系等自然状态的活动2.在核心保护范围内进行影视摄制、举办大型群众活动【提示1】在三名的核心保护范围内，不得进行新建、扩建活动，但是新建扩建必要的基础设施和公共服务设施除外；【提示2】在三名核心保护范围内，拆除历史建筑物的，须经规划部门和文物部门批准。（3）在文物保护单位保护范围和建设控制地带内从事建设活动的相关规定活动类别具体内容保护范围不得进行其他建设工程或爆破、钻探、挖掘等作业但特殊情况下，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的政府批准，在批准前应当征得上一级政府文物行政部门同意全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设或爆破、钻探、挖掘的，必须经省级政府批准，批准前征得国务院文物行政部门同意建设控制地带在此范围内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌工程设计方案应先经相应级别的文物行政部门同意后，再报规划部门批准（4）文物修缮保护工程的设计施工管理批准级别内 容由国家文物局批准全国重点文物保护单位57 国家文物局认为有必要由其审查的其它省级文物保护单位由省级文物局批准其它5、施工发现文物报告和保护的规定 工程建设、农业生产中，任何单位、个人发现文物：保护现场，报告当地文物部门；文物部门24小时赶到现场，7日内提出处理意见。【例题】关于在文物保护单位控制地带内进行建设的说法，错误的有（ ）。A.全国重点文物保护单位周围的建设控制地带的划定，应报国务院批准B.不得建设污染文物保护单位及其环境的设施C.不得破坏文物保护单位的历史风貌D.进行爆破作业，需经国务院文物行政部门批准E.全国重点文物保护单位不得拆除。六十三、申请领取安全生产许可证的条件国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业实行安全生产许可证制度。条件有：1.建立、健全安全生产责任制2.保证本单位安全生产条件所需资金投入3.设置安全生产管理机构，配备专职管理人员4.主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员考核合格5.特种作业取得特种作业资格证书6.管理人员和作业人员每年至少一次安全生产教育并考核合格7.参加工伤保险，危险作业办理意外伤害保险8.施工现场及用具符合要求9.有职业危害防治措施10.有安全事故应急救援预案，以及人员和设备11.预防、监控措施与应急预案12.其它六十四、安全生产许可证的有有效期和政府监管的规定1、安全生产许可证的申请：申请主体——施工企业2、安全生产许可证的有效期 安全生产许可证的有效期为3年。安全生产许可证有效期满需要延期的，企业应当于期满前3个月向原安全生产许可证颁发管理机关办理延期手续。 企业在安全生产许可证有效期内，严格遵守有关安全生产的法律法规，未发生死亡事故的，安全生产许可证有效期届满时，经原安全生产许可证颁发管理机关同意，不再审查，安全生产许可证有效期延期3年。【注意】可以撤销已颁发安全生产许可证的条件：管理机关工作人员滥用职权、玩忽职守颁发安全生产许可证的；超越法定职权颁发安生生产许可证的；违反法定程序颁发安全生产许可证；对不具备安全生产条件的建筑施工企业颁发安全生产许可证的；其他。【例题】关于建筑施工企业安全生产许可证的管理，下列说法错误的是（D）。A.不得转让、冒用或者伪造安全生产许可证B.未取得安全生产许可证不得从事建筑施工活动C.未取得安全生产许可证的不得颁发施工许可证D.没有取得施工许可证的不得颁发安全生产许可证六十五、施工单位的安全生产责任1、施工单位的安全生产责任制度施工单位和项目部的安全生产责任对比施工单位安全责任项目负责人安全责任施工单位主要负责人对安全生产工作全面负责制定安全生产规章制度和操作规程（规则）保证本单位安全生产条件所需资金的投入（钱）项目负责人对项目的安全施工负责落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程确保安全生产费用的有效使用根据工程特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患及时、如实报告生产安全事故【注意】专职安全生产管理人员配备标准 总承包资质序列专业承包资质序列劳务分包资质序列施工企业的分公司、区域公司等较大的分支机构特级不少于6人 不少于2人不少于2人一级不少于4人不少于3人二级及以下不少于3人不少于2人57 具体人数可根据企业经营规模、设备管理和生产需要予以增加2、施工单位项目负责人施工现场带班制度 项目负责人每月带班生产时间不得少于本月施工时间的80%3、施工总承包和分包单位的安全生产责任（1）总承包单位的安全责任1）分包合同应当明确总分包双方的安全生产责任2）统一组织编制工程生产安全应急救援预案3）负责上报施工生产安全事故4）自行完成工程的主体结构施工5）总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任（2）分包单位的安全责任1）分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务2）总承包单位和分包单位对分包工程安全生产承担连带责任3）分包单位不服从总承包单位的管理而导致生产安全事故，由分包单位承担主要责任。【例题】总承包单位将其承揽的工程依法分包给专业承包单位。工程主体结构施工过程中发生了生产安全事故，专业承包单位由此开始质疑总承包单位的管理能力，并一再违反总承包单位的安全管理指令，导致重大生产安全事故。则关于本工程的安全生产管理，下列说法中正确的有（ABDE）。A.总承包单位对施工现场的安全生产负总责B.专业承包单位应服从总承包单位的安全生产管理C.总承包单位与专业承包单位对全部生产安全事故承担连带责任D.专业承包单位对该重大生产安全事故承担主要责任E.分包合同中应明确双方的安全生产方面的权利与义务【例题】根据《建设工程安全生产管理条例》的有关规定，施工项目负责人的安全生产方面的主要职责包括（CDE）。A.制订安全生产规章制度和操作规程B.保证本单位安全生产条件所需资金的投入C.根据工程的特点组织制订安全施工措施，消除安全事故隐患D.对建设工程项目的安全施工负责E.及时、如实报告生产安全事故【例题】下列关于施工单位安全生产责任制度的说法，正确的是（B）。A.施工单位主要负责人是指施工单位法定代表人B.施工单位的项目负责人对项目的安全施工负责C.专职安全生产管理人员应常驻现场对安全生产进行监督检查D.应按照工程总造价配备相应数量的专职安全生产管理人员六十六、施工作业人员安全生产权利与义务1、从业人员权利：.知情权和建议权；获得劳动防护品权；批评权、检举、控告权及拒绝违章指挥权；紧急避险权；获得工伤保险和意外伤害保险赔偿的权利；请求民事赔偿权2、从业人员义务：守法遵章和正确使用安全防护用具的义务；接受安全生产教育培训的义务；事故隐患报告义务六十七、施工单位安全生产教育培训的规定1、施工单位三类管理人员与“三项岗位”人员的培训考核（1）三类管理人员的培训考核 施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经建设行政主管部门或者其他有关部门考核合格后方可任职。（2）“三项岗位”人员的培训考核 企业主要负责人、安全管理人员、特种作业人员一律经严格考核、持证上岗。 对于特种作业人员，必须经专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。 建筑施工特种作业包括：建筑电工；建筑架子工；建筑起重信号司索工；建筑起重机械司机；建筑起重机械安装拆卸工；高处作业吊篮安装拆卸工；其他。2、施工单位全员的安全生产教育培训 施工单位须对管理人员和作业人员每年至少一次安全生产教育并考核合格；职工必须全部经培训合格后上岗。3、进入新岗位或新施工现场前的安全生产教育培训57 作业人员进入新的岗位或者新的施工现场前，应当接受安全生产教育培训。未经教育培训或者教育培训考核不合格的人员，不得上岗作业。 建筑企业要对新职工进行至少32学时的安全培训，每年进行至少20学时的再培训。4、采用新技术、新工艺、新设备、新材料前的安全生产教育培训 施工单位在采用新技术、新工艺、新设备、新材料时，应当对作业人员进行相应的安全生产教育培训。5、安全教育培训方式 高危企业新职工安全培训合格后，须实习至少2个月后方可独立上岗。六十八、编制安全技术措施、专项施工方案和安全技术交底的规定1、编制安全技术措施和施工现场临时用电方案 施工现场临时用电设备在5台及以上或设备总容量在50kW及以上者，应编制用电组织设计。施工现场临时用电设备在5台以下或设备总容量在50kW以下者，应制定安全用电和电气防火措施。2、编制安全专项施工方案 下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案，并附具安全验算结果，经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施，由专职安全生产管理人员进行现场监督：基坑支护与降水工程；土方开挖工程；模板工程；起重吊装工程；脚手架工程；拆除、爆破工程；国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程 对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案，施工单位还应当组织专家进行论证、审查。（1）安全专项施工方案的编制1）编制主体 实行施工总承包的，专项方案应由施工总承包单位组织编制；但起重机械安装拆卸工程、深基坑工程、附着式升降脚手架工程可以由分包的专业承包单位组织编制。（2）安全专项施工方案的审核 由施工单位技术部门组织本单位施工技术、安全、质量等部门专业人员进行审核。不需专家论证由施工单位技术负责人签字，报监理单位由总监理工程师签字专家论证施工单位技术负责人、项目总监理工程师和建设单位项目负责人签字。3、安全施工技术交底 建设工程施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员做出详细的说明，并由双方签字确认。【例题】对于高大模板工程，施工企业编制专项施工方案后，组织专家论证后，经（C）签字后实施。A.施工企业项目经理、现场监理工程师B.施工企业技术负责人、建设单位负责人、总监理工程师C.施工企业技术负责人、总监理工程师D.建设单位负责人、总监理工程师、施工企业项目经理六十九、施工现场安全防护和安全费用的规定1、施工现场安全防护（1）危险部位设置安全警示标志 施工单位应当在施工现场人口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位，设置明显的安全警示标志。 安全警示标志必须符合国家标准。【注意】施工现场暂时停工，应由施工单位作好现场防护（无论是谁的原因），费用根据责任由施工合同的当事人某一方承担。【链接】施工单位只承担自身原因、错误引起的责任；所有非施工单位原因（建设单位、第三方原因或是不可抗力），均应由建设单位承担。（2）施工现场临时设施的安全卫生要求 1.施工单位应将施工现场的办公、生活区与作业区分开设置，并保护安全距离 2.施工单位不得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍 3.施工现场使用的装配式活动房屋应当具有产品合格证57 （3）对施工现场周边的安全防护措施1）施工单位对施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线，应采取专项防护措施. 2）在城市市区内的建设工程，应实行封闭围挡。（4）危险作业的施工现场安全管理 进行爆破、吊装等危险作业，应当安排专门人员进行现场安全管理。（5）安全防护设备、机械设备安全管理 施工单位采购、租赁的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件，应当具有生产（制造）许可证、产品合格证。在进入施工现场前进行查验。（6）施工起重机械安全使用管理 范围：施工起重机械；整体提升脚手架、模板；自升式架设设施。使用前检测施工单位在使用上述设备时,应组织有关单位验收，也可以委托具有相应资质的检验检测机构进行验收使用承租设备应由总包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同验收（四方验收）2、施工单位安全生产费用的提取和使用管理（1）施工单位安全费用的提取管理【注意1】施工企业应将安全费用列入工程造价，列入标外管理；【注意2】总包单位应当将安全费用按比例直接支付分包单位并监督使用，分包单位不再重复提取。（2）施工单位安全费用的使用管理 工程总承包单位对建筑工程安全防护、文明施工措施费用使用负总责。 总承包单位向分包单位支付安全防护、文明措施费用。因拖欠造成事故的，由总承包单位负主要责任。七十、施工现场消防安全职责和应采取的消防安全措施1、施工单位消防安全责任人和消防安全职责（1）施工单位的主要负责人是本单位的消防安全责任人（2）重点工程的施工现场定为消防安全重点单位，特别的职责：确定消防安全管理人；建立消防档案，确定消防安全重点部位，设置防火标志；实行每日防火巡查，建立巡查记录；对职工进行岗前消防培训，定期组织培训和演练。2、施工单位消防安全自我评估和防火检查 国家、省级等重点工程的施工现场应当进行每日防火巡查，其他施工现场也应根据需要组织防火巡查。3、建设工程消防施工的质量和安全责任 施工单位承担的责任有：（1）按国家标准和审查（备案）的消防设计文件施工，不得擅自改变；（2）查验相关建筑构件、材料，使用合格产品；（3）落实责任，确定安全负责人。4、施工单位的消防安全教育培训和消防演练 施工单位应至少每半年组织一次演练。【例题】在建工程的施工单位开展消防安全教育工作的表述中，错误的是（AC）。A.在施工中就对施工人员进行消防安全教育B.在建设工地醒目位置、施工人员集中住宿场所设置消防安全宣传栏C.对明火作业人员在工程施工前进行一次消防安全教育D.组织救火演练E.组织应急疏散演练七十一、工伤保险和意外伤害保险的规定1、工伤保险基金 工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。【提示】工伤保险费由用人单位缴纳，职工个人不缴纳。2、建筑意外伤害保险 投保人：意外伤害保险由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险。57 被保险人：施工现场从事高处作业、深基坑作业、爆破作业的人员（危险作业人员）【注意】建筑职工意外伤害保险是法定的非强制性保险，鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险（是非强制性商业保险）（1）建筑意外伤害保险的范围、保险期限和最低保险金额 期限：保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止，提前竣工的,保险责任自行终止，延长工期的,应当办理保险顺延手续。 最低保险金额：要能够保障施工伤亡人员得到有效的经济补偿。（2）建筑意外伤害保险的保险费和费率 保险费全部由施工企业支付，不得向职工摊派。（3）建筑意外伤害保险的投保1）施工企业应在项目开工前，办理完投保手续2）投保应实行不记名和不计人数的方式3）项目总承包的，分包单位的意外保险由总承包单位统一办理，分包单位合理承担费用4）业主直接发包的，由承包企业直接办理七十二、生产安全事故的等级划分标准事故分类人员伤亡直接经济损失特别重大事故30人以上死亡或100人以上重伤1亿元以上重大事故10人以上30人以下死亡或50人以上100人以下重伤5000万元以上1亿元以下较大事故3人以上10人以下死亡或者10人以上50人以下重伤1000万元以上5000万以下一般事故3人以下死亡或10人以下重伤1000万以下事故等级划分要素（三要素）：人员伤亡的数量；直接经济损失和数额；社会影响。上述两条件不符合，但是造成恶劣社会影响的，列为特殊事故处理【例题】2015年4月18日，甲市B区某生产经营单位发生了安全生产事故，造成29人重伤，直接经济损失6000万元。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，该事故属于（B）事故。A.特别重大B.重大C.较大 D.一般七十三、施工生产安全事故应急救援预案的规定1、施工生产安全事故应急救援预案的编制（1）应急救援预案的分类综合应急预案专项应急预案现场处置方案·本单位的应急组织机构及职责·预案体系及响应程序·事故预防及应急保障·应急培训及预案演练·危险性分析·可能发生的事故特征·应急组织机构与职责·预防措施·应急处理程序·应急保障·危险性分析·可能发生的事故特征·应急处理程序·应急处置要点·注意事项2、施工生产安全事故应急救援预案的评审和备案 1.施工单位应当组织专家对本单位编制的应急预案进行评审，评审后由施工单位主要负责人签署公布3、施工生产安全事故应急预案的培训和演练 生产经营单位每年至少组织一次综合应急预案演练或专项应急预案演练；每半年至少组织一次现场处置方案演练。4、施工生产安全事故应急预案的修订（1）生产经营单位制定的应急预案应当至少每3年修订一次。（2）出现下列情况时应及时修订：生产经营单位因兼并、重组、转制等导致隶属关系、经营方式、法定代表人发生变化的；生产经营单位生产工艺和技术发生变化的；周围环境发生变化，形成新的重大危险源的；应急组织指挥体系或者职责已经调整；依据的法律、法规、规章和标准发生变化的；应急预案演练评估报告要求修订的；应急预案管理部门要求修订的。57 5、施工总分包单位的职责分工 施工单位应当制定本单位的生产安全事故应急救援预案；实行施工总承包的，由总承包单位统一编制预案。 总包单位和分包单位按照预案各自建立应急救援组织或者配备人员和器材。【提示】注意总包分包，预案是由总承包统一编制，但组织、人员和器材是各自配备【例题】实行施工总承包的工程项目，应由（B）统一组织编制建设工程安全事故应急救援预案。A.建设单位B.施工总承包单位C.监理单位D.各分包单位七十四、施工生产安全事故报告及采取相应措施的规定1、施工生产安全事故报告的基本要求（1）事故报告的时间要求 1）基本要求：施工单位发生事故的，应及时如实地向安监部门和建设部门报告（至少两部门）；特种设备发生事故的，还应同时向特种设备安全监督管理部门报告；实行施工总承包的，由总承包单位负责上报事故 2）时间要求：事故发生后，事故现场有关人员应立即向本单位负责人报告；单位负责人接到报告后，应当于1小时内向事故发生地县级以上政府安监部门报告；情况紧急时，事故现场有关人员可以直接向事故发生地县级以上政府安监部门报告（2）事故补报的要求1）自事故发生之日起30日内，事故造成的伤亡人数发生变化的，应当及时补报2）道路交通事故、火灾事故自发生之日起7日内可补报2、发生施工生产安全事故后应采取的相应措施（1）组织应急抢救工作 事故发生单位负责人接到事故报告后，应当立即启动事故相应应急预案，或者采取有效措施，组织抢救，防治事故扩大，减少人员伤亡和财产损失。（2）妥善保护事故现场 事故发生后，有关单位和人员应当妥善保护事故现场以及相关证据，任何单位和个人不得破坏事故现场、毁灭相关证据。 因抢救人员、防止事故扩大以及疏通交通等原因，需要移动事故现场物件的，应当做出标志，绘制现场简图并做出书面记录，妥善保存现场重要痕迹、物证。3、施工生产安全事故的调查（1）事故调查的管辖事故级别及情况调查主体特别重大事故国务院或者国务院授权部门组织调查重大事故事故发生地的省级政府调查较大事故事故发生地的市级政府调查一般事故事故发生地的县级政府调查未造成人员伤亡的一般事故县级政府可委托事故发生单位组织调查【提示】前四类各级政府均可授权或委托有关部门进行调查【注意1】关于调查管辖的其它规定【注意2】上级政府认为必要的，可以调查由下级政府负责调查的事故【注意3】自事故发生之日30日内，交通事故、火灾发生之日7日，因事故伤亡人数变化导致事故等级发生变化，上级政府可组织事故调查组进行调查【注意4】特别重大事故以下等级事故，事故发生地与事故发生单位不在同一个县级区域的，由事故发生地政府调查（属地原则），事故发生单位所在地政府应当派人参加（2）事故调查组的组成与职责项目内容成员来源由有关政府、安监部门、其它有关部门、监察机关、公安机关、工会组成，邀请检察院派人参加，还可聘请有关专家参与成员条件具有事故调查所需的知识和专长，并与所调查的事故没有直接利害关系组长由负责事故调查的政府指定57 【注意】未经事故调查组组长允许，事故调查组成员不得擅自发布有关事故的信息。（3）事故调查报告的期限 自事故发生之日起60日内提交调查报告；特殊情况下，经负责事故调查的政府批准可延长，延长不得超过60日。4、施工生产安全事故的处理（1）重大事故、较大事故、一般事故，政府自收到调查报告之日起15日内做出批复（2）特别重大事故，30日内做出批复（3）特殊情况下可延长，但延长时间最长不超过30日【注意】处理结果公布由负责事故调查的政府或其授权部门向社会公布。【例题】某施工现场发生模板支撑系统坍塌事故，导致5名作业人员被埋，施工单位负责人接到项目经理事故报告后，应当（A）内向事故发生地政府安全监管部门报告事故。A.1小时B.24小时C.作业人员救出后1小时D.作业人员救出后24小时七十五、建设单位相关的安全责任1、依法办理有关批准手续（需办理批准手续的情形）2、向施工单位提供真实、准确和完整的有关资料【提示】尽管许多资料不是建设单位亲自出具的，但必须由建设单位向施工单位保证这些资料的真实、准确和完整。3、不得提出违法要求和随意压缩合同工期（1）建设单位不得向其它单位提出不符合法律、法规和强制性标准规定的要求（2）不得压缩合同约定的工期【提示】在符合法律、法规和强制性标准的规定，并编制了赶工技术措施等前提下，建设单位与施工单位就提前工期的技术措施费用提前工期奖励等协商一致后，可以对合同工期适当调整。4、确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需要的费用（1）建设单位在编制工程概算时，应确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用（2）并向施工单位提供相应的费用5、不得要求购买、租赁和使用不符合安全施工要求的用具设备 不得明示或者暗示施工单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。6、申领施工许可证时应当提供有关安全施工措施的资料（1）项目领取施工许可证时，应提供工程有关安全施工措施资料（2）依法批准开工报告的工程，建设单位应当自开工报告批准之日起15日内，将保证安全的措施报送建设工程所在地县级以上建设行政主管部门备案。7、装修工程和拆除工程的规定项目内容装修工程·涉及主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应在施工前委托具有相应资质的设计单位提出方案拆除工程·建设单位应将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位·建设单位应当在拆除工程施工15日前，到县级以上建设主管部门备案七十六、勘察、设计单位相关的安全责任1、勘察单位安全责任（1）确保勘察文件的质量，保证后续工作的安全（真实、准确）（2）科学勘察，保证周边建筑物安全（保证安全）2、设计单位安全责任【提示】特别是对采用新结构、新材料、新工艺的工程和特殊结构的工程，设计单位应在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。七十七、工程监理、检验检测单位相关的安全责任1、工程监理单位的安全责任（1）对安全技术措施或专项施工方案进行审查57 工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或专项施工方案是否符合工程建设强制性标准；但监理的签字确认，不免除施工单位的责任。（2）依法对施工安全事故隐患进行处理 1）在监理过程中，监理发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改； 2）情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，及时报告建设单位； 3）施工单位拒不整改或不停止施工的，监理单位应及时向有关主管部门报告。 （3）对建设工程安全生产承担监理责任2、设备检测单位的安全责任项目内容一般规定施工起重机械、整体提升脚手架、模板等自升式架设设施进行检测并出具安全合格证明文件特种设备分监督检验、定期检验、型式试验和无损检测四类应当由经核准的特种设备检验检测机构进行【例题】关于监理单位相关质量责任和义务的说法中，错误的是（C）。A.监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理B.工程监理单位不得转让工程监理业务C.未经监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收D.监理单位对施工质量承担监理责任，包括违约责任和违法责任七十八、工程建设标准的分类【提示】违反强制性标准违法，推荐性标准如果双方约定，违约。1、工程建设国家标准（1）工程建设国家标准的范围和类型 1）属于强制性标准的国家标准：工程建设勘察、规划、设计、施工（包括安装）及验收通用的综合标准和重要的通用的质量标准；工程建设通用的有关安全、卫生和环境保护的标准；工程建设重要的通用的术语、符号、代号、量与单位、建筑模数和制图方法标准；工程建设重要的通用的试验、检验和评定方法等标准；工程建设重要的通用的信息技术标准；国家需要控制的其他工程通用标准。（2）工程建设国家标准的制定原则和程序 工程建设国家标准的制定程序分为准备、征求意见、送审和报批四个阶段。（3）工程建设国家标准的审批发布和编号 国务院工程建设行政主管部门审查批准；由国务院标准化行政主管部门统一编号；由国务院标准化行政主管部门和国务院建设行政主管部门联合发布。（4）国家标准的复审与修订项 目内 容复审在国家标准实施后5年进行1次复审需要修订情形国家标准的部分规定已制约了科学技术新成果的推广；国家标准的部分规定经修订后可取得明显的经济效益、社会效益、环境效益；国家标准的部分规定有明显缺陷或与相关的国家标准抵触；需要对现行的国家标准做局部补充规定。2、工程建设行业标准 一般也是五年复审一次。3、工程建设地方标准 不得与国家标准或行业标准相抵触的地方标准，如抵触自行废止； 地方建设标准应报国务院建设行政主管部门备案，未备案不得使用； 适时进行复审,复审周期一般不超过5年。七十九、工程建设强制性标准实施的规定1、特殊情况（1）拟采用新技术、新工艺、新材料，不符合现行强制性标准规定的，应当由拟采用单位提请建设单位组织专题技术论证，报批准标准的建设行政主管部门或者国务院有关主管部门审定；（257 ）采用国际标准或国外标准，现行强制性标准未作规定的，建设单位应当向国务院建设行政主管部门或者国务院有关行政主管部门备案。2、对工程建设强制性标准实施的监督管理【注意1】各阶段对强制性标准进行监督的单位工程阶段监督机构规划阶段规划审查机关勘察、设计阶段施工图设计文件审查机构施工阶段建筑安全监督管理机构施工、监理、验收等阶段工程质量监督机构【例题】关于工程建设强制性标准监督规定，下列表述正确的是（A）。A.建设项目规划审查机关应当对工程建设规划阶段执行强制性标准的情况实施监督B.监理工程师应当对工程勘察设计阶段是否执行强制性标准的情况实施监督C.安全监督机构应对施工、监理、验收等阶段执行强制性标准的情况实施监督D.安全监督机构应对工程建设各阶段执行安全强制性标准的情况实施监督八十、对施工质量负责和总分包单位的质量责任1、施工单位对施工质量负责 对施工质量负责是施工单位法定的质量责任。2、总分包单位的质量责任总包单位·建筑工程实行总承包的，工程质量由总承包单位负责，分包单位应接受总承包单位的质量管理·总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任·总包或分包赔偿损失后，有权依据分包合同对不属于自己责任的那部分赔偿对另一方追偿分包单位分包单位应当按照分包合同约定对其分包工程的质量向总承包单位负责八十一、按照工程设计图纸和施工技术标准施工的规定 施工单位必须按图施工，不得擅自修改设计，不得偷工减料，设计修改必须由设计单位作出。1、按图施工，遵守标准 施工的依据主要有施工技术标准、工程设计图纸和工程合同（涉及违约）。2、防止设计文件和图纸出现差错 施工单位在施工中发现设计文件和图纸有差错，应及时向建设单位或监理提出。八十二、对建筑材料、设备等进行检验检测的规定1、建筑材料、构配件、设备和商品混凝土的检验制度 施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定。对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。2、施工检测的见证取样和送检（1）见证取样和送检 见证取样：施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。 【注意】须见证取样的：承重结构的试块试件·用于承重结构的混凝土试块·用于承重墙体的砌筑砂浆试块·用于承重结构的钢筋及连接接头试件·用于承重墙的砖和混凝土小型砌块其它·用于拌制制混凝土和砌筑砂浆的水泥·用于承重结构的混凝土中使用的掺加剂·地下、屋面、厕浴间使用的防水材料【提示1】见证取样和送检的比例，不得低于有关技术标准中规定应取样数量的30%；【提示2】样品作出标识和封志，并由见证人员和取样人员签字；57 【提示3】由见证人员和取样人员对试样的代表性和真实性负责。（2）工程质量检测单位的资质和检测规定1）工程质量检测单位：工程质量检测机构是具有独立法人资格的中介机构，具有相应的资质；可分为专项检测机构和见证取样检测机构两种资质；项目建设单位委托工程质量检测单位完成检测工作，检测机构对其检测数据和报告的真实性和准确性负责2）关于检测机构的限制性规定：检测人员不得同时受聘于两个或者两个以上的检测机构；检测机构和人员不得推荐或监制建筑材料、构配件和设备；检测机构不得与行政机关、其它具有管理公共事务职能的组织，以及所检测工程项目的设计、施工、监理单位有隶属关系或利害关系（未限制不能与建设单位有关系）；检测机构不得转包业务。3）工程质量检测的相关规定：检测报告必须由检测人员签字、检测机构法定代表人或其授权的签字人签署，并加盖检测机构公章或者检测专用章后方可生效（两字一章）；检测报告经建设单位或监理单位确认后，由施工单位归档；如对检测结果发生争议的，由双方共同认可的检测机构复检，复检结果由提出复检方报当地建设主管部门备案；检测机构应当单独建立检测结果不合格项目台账。八十三、施工质量检验和返修的规定1、施工质量检验制度（1）施工单位应严格工序质量检验和管理1）具体包括预检、自检、交接检、专职检、分部工程中间检验和隐蔽工程检验等2）特别要加强影响结构安全的地基和结构等关键施工过程的质量控制3）完善的检验制度和严格的工序管理是保证工序或过程质量的前提（2）强化隐蔽工程质量检查 隐蔽工程在隐蔽前，施工单位除了要做好检查、检验并做好记录外，还应当及时通知建设单位（实施监理的工程为监理单位）和建设工程质量监督机构，以接受政府监督和向建设单位提供质量保证。2、建设工程的返修（1）因施工单位原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建（2）包括施工过程中出现质量问题的返修和竣工验收不合格的返修两种（3）对非施工单位原因造成的质量问题，施工单位也应负责返修，但损失和返修费用由责任方承担八十四、建设单位的质量责任和义务1、依法发包工程（1）建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位（2）建设单位不得将建设工程肢解发包（3）建设单位应当对工程项目的勘察、设计、施工、以及设备材料等的采购进行招标2、依法向有关单位提供原始材料（1）建设单位须向有关的勘察、设计、施工、监理等单位提供与建设工程有关的原始资料；（2）原始资料必须真实、准确、齐全（建设单位保证资料真实性，尽管是别人出具的资料）。3、限制不合格的干预行为（1）建设单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标（2）不得任意压缩合理工期（3）不得明示或者暗示设计单位或施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量4、依法报审施工图设计文件（1）建设单位应当将施工图设计文件报县级以上建设行政主管部门或者其它有关部门（2）施工图设计文件未经审查批准的，不得使用5、依法实行工程监理（1）建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位监理；（2）也可以委托具有监理资质并与被监理工程的施工单位没有隶属利害关系的该工程的设计单位进行监理。（357 ）必须监理的项目：国家重点建设工程；大中型公用事业工程；成片开发建设的住宅小区工程；利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；国家规定必须实行监理的其他工程。6、依法办理工程质量监督手续 建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。【提示】不办理质量监督手续的，不发施工许可证，工程不得开工。7、依法保证建筑材料等符合要求（1）由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备，建设单位应当保证其符合设计文件和合同要求（2）建设单位不得明示或暗示施工单位使用不合格的建设材料、构配件和设备8、依法进行装修工程（1）涉及建筑主体和承重结构变动的装修，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案（2）没有设计方案的，不得施工（3）房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构【例题】建设单位的质量责任和义务有（ABCE）。A.向施工单位提供有关原始资料B.不得迫使承包方以低于成本价格竞标C.依法进行设备、材料等的采购招标D.按照图纸和施工技术标准进行施工E.在领取施工许可证之前办理工程质量监督手续八十五、勘察设计单位的质量责任和义务 1、依法承揽勘察、设计业务（1）勘察设计单位必须取得相应的资质，并在资质等级许可的范围内承揽工程。不得超越资质，不得允许他人使用本单位名义（2）不得转包或者违法分包所承揽的勘察设计任务2、勘察、设计必须执行强制性标准 勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责3、勘察单位提供的勘察成果必须真实、准确 勘察成果文件是设计和施工的基础资料和重要依据，必须真实准确、安全可靠4、设计依据和设计深度（1）设计单位应当根据勘察成果文件进行设计（2）设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限（3）工程合理使用年限：是指从工程竣工验收合格之日起，工程的地基基础、主体结构能保证在正常情况下安全使用的年限5、依法规范设计对建筑材料等的选用（1）设计单位在设计文件中选用的建筑材料、构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标，其质量必须符合国家规定的标准（2）除有特殊要求的，设计单位不得指定生产厂、供应商6、依法对设计文件进行技术交底 设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位作出详细说明【链接】安全施工技术交底，建设工程施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员做出详细的说明，并由双方签字确认。7、依法参与建设工程质量事故分析（1）设计单位应当参与建设工程质量事故分析（2）对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案【例题】在施工现场进行设计技术交底，以下做法中不符合规定的设计单位质量责任和义务的是（B）。A.由于悬挑梁使用的直径22钢筋缺货，结构工程师进行了替代换算B.电气工程师对配电箱的注册商标、规格、型号、入网许可等要求进行了详细交待C.水暖工程师强调：分户采暖计量系统每组暖气包前的控制阀不得取消D.建筑工程师要求：外部造型的线条颜色甲方可以改变，但必须使用耐碱产品八十六、监理单位的质量责任和义务1、依法承担工程监理业务57 （1）工程监理单位应当在其资质等级许可的范围内承担监理工程（2）监理单位不得转让工程监理业务2、对有隶属关系或其他利害关系的回避 工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料，建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。【提示】不能监督对象有利害关系。和建设单位呢？3、监理工作的依据和监理责任（1）监理依据：:法律、法规；有关技术标准；设计文件；建设工程承包合同。（2）监理责任：违约（合同）和违法（强制性标准）。4、工程监理的职权和权限 未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。 未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。 【链接】专项施工方案也需要总监理工程师签字。5、工程监理的形式 监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。【例题】施工过程中，监理工程师以施工质量不符合施工合同约定为由要求施工单位返工，但是施工单位认为施工合同是由建设单位与施工单位签订的，监理单位不是合同当事人，不属于监理的依据。对此，正确的说法是（B）。A.监理工程师应根据国家标准监理，而不能以施工合同为依据监理B.施工合同是监理工程师实施监理的依据C.施工合同是否作为监理依据，要根据建设单位的授权D.施工合同是否作为监理依据，要根据上级建设行政主管部门的意见确定八十七、政府部门工程质量监督管理的规定1、建设工程质量事故报告制度（1）建设工程发生质量事故，有关单位应当在24小时内向当地建设行政主管部门和其他有关部门报告。（2）重大事故：事故发生地的主管部门应按照事故的类别和等级逐级上报。（3）特别重大事故：按照国务院有关规定办理，每级上报时间不超过2小时。（4）必要时可越级。八十八、竣工验收的主体和法定条件1、建设工程竣工验收的主体（1）主体是建设单位，验收是建设单位的法定权利和义务（2）承包单位应当向建设单位提供完整的竣工资料和竣工验收报告（3）建设单位收到竣工报告后，应组织设计、施工、监理等有关单位进行竣工验收2、竣工验收应当具备的法定条件（四有一完成）（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容（2）有完整的技术档案和施工管理资料（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告（4）.有勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件（5）.有施工单位签署的工程保修书八十九、施工单位应提交的档案资料 工程实行总承包的，总包单位负责收集、汇总各分包单位形成的档案，并向建设单位移交。【注意】建设单位应当在工程竣工后三个月内，向城建档案馆报送一套符合规定的建设工程档案。 施工单位一般应当提交的档案资料是：工程技术档案资料；工程质量保证资料；工程检验评定资料；竣工图等。九十、规划、消防、节能、环保等验收的要求 1、建设工程竣工规划验收57 （1）预验收，由规划部门对建设工程是否符合规划条件进行核实，之后方可进行竣工验收；（2）正式验收，在工程竣工验收后，建设单位申请，规划行政主管部门进行全面核查，合格的，出具规划认可文件或核发建设工程竣工规划验收合格证；（3）备案 在工程竣工验收合格之日起15日内，将竣工验收报告以及规划认可文件与其他文件一起报建设行政主管部门备案；（4）资料报送：在竣工验收后6个月内向规划主管部门报送有关竣工验收资料。2、建设工程竣工消防验收工程分类竣工验收程序法律后果国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收。未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；擅自使用的，责令停产停业。其他建设工程建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。抽查不合格的，应当停止使用。【注意】公安消防机构自受理消防验收申请之日起20日内组织消防验收，出具消防验收合格意见3、建设工程竣工环保制度【注意1】环境保护设施竣工验收，应当与主体工程竣工验收同时进行。【注意2】需要进行试生产的，建设单位应当自投入试生产之日起3个月内申请验收。【注意3】分期建设、分期投入生产或者使用的，应分期验收。【注意4】环境保护部门自收到申请之日起30日内完成验收。4、建筑工程节能验收 不符合建筑节能标准的建筑工程，建设主管部门不得批准开工建设；已经开工建设的，应责令停止施工、限期改正；已经建成的，不得销售或者使用。九十一、工程竣工结算的规定1、工程竣工结算审查期限（两类）（1）单项工程竣工结算（如图书馆、宿舍楼） 承包人应在提交竣工验收报告的同时递交竣工结算报告。工程价值发包人的审查时限500万以下20天500万－2000万30天2000万－5000万45天5000万以上60天（2）建设项目的竣工总结算 在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总；送发包人后30天内审查完成。2、工程竣工价款结算（1）发包人对承包人递交的竣工结算文件给予确认或提出修改意见（2）发包人保留5%左右的质量保证（保修）金，其余的支付给承包人（3）.保证（保修）金待工程交付使用1年质保期到期后清算（4）质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除（5）竣工结算以合同工期为准，实际施工工期比合同工期提前或延后，应执行奖惩3、索赔及合同以外零星项目工程价款结算（1）发承包人未能完全履行合同给另一方造成损失的，受损方可索赔（2）发包人要求承包人完成合同以外的项目，承包人应在接受发包人要求的7天内要求发包人签证（3）.如发包人未签证，施工后发生的争议由承包人自负（4）.57 凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及双方协商确定的索赔费用，应在工程竣工结算中办理，不因双方现场代表中途变更而影响效力（签订是单位行为，不是个人行为）4、发包人未按规定时限办理事项的处理（1）承包人如未在规定的时间内提交竣工结算资料，经发包人催告后14天内仍未提供，发包人有权根据已有资料审查，责任由承包人自负（2）发包人在收到竣工结算资料后，在规定的时限内没有提出意见，视同认可，发包人应在确认竣工结算报告的15天内支付结算款（3）到期发包人未付款的处理（两种情况）1）达成延期付款协议，按照银行同期同类贷款利率支付利息；2）未达成延期协议，承包人可与发包人协商将工程折价，也可以申请人民法院将项目拍卖，价款承包人优先受偿。5、工程价款结算管理 工程竣工后，发承包双方应及时办清工程竣工结算。否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。九十二、竣工工程质量争议的处理 工程竣工时只要发现质量问题，无论是哪一方的责任，施工单位都有义务进行修复或返修，但费用和造成的损失，由责任方承担（也是指合同的当事人，非真正的责任人）1、未经竣工验收擅自使用的处理原则（1）建设工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用（2）未经验收擅自提前占有使用的处理1）发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持2）但承包人应在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任（这两部分是终身保修，即使未验收占用承包人也得承担责任）九十三、竣工验收报告备案1、工程质量竣工备的时间及须提交的文件 建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地的县级以上建设主管部门备案。2、竣工验收备案文件的签收和处理（1）工程质量监督机构应当在竣工验收之日起5日内，向备案机关提交工程质量监督报告（2）备案机关发现问题，应该在收讫备案文件15日内，责令停止使用，重新组织竣工验收九十四、质量保修书和最低保修期限的规定1、建设工程质量保修书（1）建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。（2）质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。【提示1】因建设单位或用户使用不当或擅自改动结构、设备位置以及不当装修等造成的质量问题，施工单位不承担保修责任2、建设工程质量的最低保修期限 保修范围及其在正常使用条件下各自对应的最低保修期限：保修范围和内容保修期基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体工程设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年供热与供冷系统2个采暖期、供冷期电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程2年【例题】某房屋建筑工程于2010年3月15日通过竣工验收，建设单位于2010年3月31日办理了竣工验收备案手续。按照规定，该工程电气管线的最低保修期限截止日期是（A）。A.2012年3月15日B.2012年3月31日C.2014年3月15日 D.2014年3月31日九十五、质量责任的损失赔偿1、保修义务的责任落实与损失赔偿责任的承担57 （1）在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应该履行保修义务，并对损失承担赔偿责任。（2）保修费用由造成质量缺陷的责任方承担1）施工原因，保修费用由施工单位负担；2）非施工单位原因，施工单位向建设单位索要费用；建设单位再向责任方追偿。【注意】不论是谁的责任，施工单位都要干活，至于钱由谁出，则根据责任划分。除施工单位自身的原因外，其余责任均首先由建设单位承担费用（如不可抗力等）。2、建设工程质量保证金（1）缺陷责任期的确定1）一般为6个月、12个月或24个月，具体双方可约定2）从工程通过竣工验收之日起计（与保修期的起始时间一致）3）由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计4）由于发包人原因导致工程无法验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期（2）预留保证金的比例 按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金。1）在缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修，发包人可扣除保证金，并由承包人承担违约责任2）承包人维修并承担费用后，不免除对工程的一般损失赔偿（3）质量保证金的返还1）缺陷责任期到期后返还；2）发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人。逾期支付的，承担违约责任；3）.发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。【例题】下列关于返修责任的叙述，正确的是（ACD）。A.因施工单位未按国家有关规范、标准和设计要求施工而造成的质量缺陷由施工单位负责返修及承担经济责任B.因设计原因造成的质量缺陷，由设计单位赔偿经济损失并负责维修C.因使用单位使用不当造成的质量缺陷，由使用单位自行负责D.因建筑材料、构配件及设备质量不合格造成的质量缺陷，由该材料的采购者负担赔偿E.因地震、洪水、台风等不可抗力引起的质量问题，由施工单位及建设单位共同承担经济损失九十六、建设工程纠纷的主要种类1、建设工程民事纠纷（1）分类 财产关系方面的民事纠纷：合同纠纷、损害赔偿纠纷等 人身关系的民事纠纷：名誉权纠纷、继承权纠纷等2、建设工程行政纠纷（1）行政行为的种类行政行为内涵行政许可如施工许可、专业人员执业资质注册、企业资质等级核准行政处罚行政主体对违法但尚未犯罪的相对人的制裁行政奖励行政机关对单位或个人的物质或精神奖励行政裁决对特定争议进行审查，并作出裁决九十七、民事纠纷的法律解决途径1、和解（1）当事人双方在自愿互谅基础上协商妥协并达成协议，无第三方参与；（2）可在任何阶段和解，即使已进入诉讼或仲裁，只要终审裁判未生效或仲裁裁决未作出57 （3）和解达成的协调不具有强制执行力，性质上属当事人之间的约定。（4）一方不按和解协议执行，另一方不能要求法院强制执行，但可要求对方承担违约责任2、调解（1）当事人以外的第三人介入，促使当事人自愿达成协议（2）在我国包括人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解及专业机构调解3、仲裁《仲裁法》仅限于民商事仲裁；对于收养、婚姻、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。劳动争议仲裁也不受此法调整。【注意】有效仲裁协议可以排除法院的管辖权（或裁或审）仲裁的基本特点：特点内容自愿性必须有仲裁协议，双方共同愿意把纠纷提交仲裁专业性仲裁员来自各行业具有一定专业水平的专家独立性仲裁委员会独立于行政机关，仲裁委员会之间也无隶属关系保密性以不公开审查为原则快捷性一裁终局制执行的强制性和广泛性可申请强制执行；做出的涉外仲裁（调解书）可在缔约国得到承认和执行。（《承认和执行外国仲裁裁决公约》缔约国）。4、诉讼：公权性、程序性、强制性【例题】当事人双方在合同中约定解决争议的方法只能为调解。当纠纷发生后，若一方坚决不同意调解，此时争议解决方式为（C）。A.和解B.调解C.诉讼D.仲裁【例题】采用和解的方式解决纠纷，既有利于维持和发展双方的合作关系，又使当事人之间的争议得以较为经济和及时地解决。以下关于和解的理解正确的是（ABE）。A.和解可以发生在民事诉讼的任何阶段B.和解协议没有强制执行力C.和解应该发生在仲裁、诉讼程序之外D.当事人申请仲裁后，达成和解协议的，应撤回仲裁申请E.当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁九十八、民事诉讼的管辖 指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。1、级别管辖：我国法院的级别及管辖内容：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院2、地域管辖 是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。（1）一般地域管辖 “原告就被告”原则1）公民：被告住所地（户籍）或经常居住地（居住满一年）作为确定管辖的标准；2）法人或其他组织：主要办事机构所在地或者主要营业地。（2）特殊地域管辖 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。【提示1】合同履行地指合同标的的交付地点；购销合同中，当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点作为合同履行地；合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地，均不应视为履行地；【提示2】施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。（3）专属管辖 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。【提示】凡法律规定为专属管辖的诉讼、均适用于专属管辖。（4）协议管辖57 当事人发生纠纷前后，可以以书面形式约定案件的管辖法院：可以选择被告住所地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地等（还包括侵犯物权或知识产权的行为发生地）；但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。【提示】建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。3、移送管辖和指定管辖（1）移送管辖 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖，应当移送有管辖权的人民法院。不得再次移送，也不得退回移送法院，应该报请上一级法院指定管辖。（2）指定管辖 有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。4、管辖权异议（1）当事人认为法院对案件无管辖权的主张（2）应在提交答辩状期间提出（3）法院对当事人提出的异议应审查（4）异议成立的，将案件移交，异议不成立的，裁定驳回（5）.法院应在受理异议之日起15日内作出裁定（6）.对法院就级别管辖异议作出的裁定当事人不服的，可以上诉（进入二审程序）【例题】甲地注册的建设单位与乙地注册的施工企业在丙地签订了建设工程施工合同，合同约定，项目所在地为丁地，若发生纠纷，向丙地法院起诉。则该合同确定诉讼管辖的标准为（C）。A.原告住所地 B.被告住所地 C.合同签订地 D.合同履行地九十九、民事诉讼当事人和代理人1、当事人 诉讼当事人：原告、被告、共同诉讼人和第三人；（注意狭义和广义）【区别】诉讼参加人包括：原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人。2、诉讼代理人【注意】诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行和解、提起反诉或者上诉等情况，必须有委托人的特别授权，“全权代理”无效（代理人不能全权代理做重大决定）。一百、民事诉讼的证据和诉讼时效1、民事诉讼证据（1）证据的种类：当事人的陈述；书证；物证；视听材料；电子数据；证人证言；鉴定意见；勘验笔录（2）证据的保全1）证据保全的程序：诉前申请保全，需提供担保，在28小时做出裁定，裁定保全的，立即执行；采取保全措施后30日内不提起诉讼或申请仲裁的，解除保全；申请有错误的，申请人承担责任；仲裁中申请，应将证据提交基层人民法院。2）证据保全的实施 查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。【提示】人民法院进行证据保全，可以要求当事人或诉讼代理人到场。（3）证据的应用1）举证期限：举证期可由当事人协商，法院规定的一般不少于30日；简易程序，人民法院可以指定少于30日。2.证据交换3.质证4.认证2、民事诉讼时效（1）诉讼时效期间的种类 普通诉讼时效——2年 短期诉讼时效——1年：身体受到伤害要求赔偿；延付或拒付租金；出售质量不合格产品未声明的；寄存财物丢失或损毁的（2）诉讼时效中止和中断1）诉讼时效的中止（时效继续计算）57 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，从原因消除之日起，时效继续计算。【注意】权利人客观上不能行使请求权；发生在诉讼期的最后6个月2）诉讼时效的中断（时效重新计算）：起诉（向法院、向仲裁机构）；债权人提出要求；债务人同意履行义务【例题】以下可以作为证人的是（D）。A.审判长B.陪审员C.诉讼代理人D.被告的近亲属一百零一、民事诉讼的审判程序1、一审程序 普通程序应在6个月内结案；延长，由本院院长批准，可延长6个月；再延长，报请上级法院批准。（1）起诉1）起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求、事实和理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。（2）开庭审理1）开庭审理方式：公开审理为原则；不公开审理为例外。 判决之前能够调解的，进行调解（调解书双方签收生效）；调解不成的，及时做出判决。【注意1】原告无正当理由缺席，按撤销起诉处理；被告无正当理由缺席，可以缺席判决。【注意2】最高人民法院的判决、裁定；超过一审上诉期没有上诉的判决、裁定。（3）简易程序：由审判员一人独任审理。2、第二审程序（1）上诉期间：判决的，判决书送达之日起15日内；裁定的，裁定书送达之日起10日内（2）上诉状：通过原审法院提出，并按照对方当事人的人数提出副本。（3）对上诉案件的裁判1）维持原判。原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；2）依法改判。原判决适用法律错误的，依法改判；3）发回重审。原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。4）发回重审或查明事实后改判。原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；3、特别程序（1）审理的对象不是权利义务的争议，而是确认法律事实的存在，或权利的实际状态。（2）实行一审终审，立案之日起30日内或公告期满后30日内审结。（3）申请司法确认调解协议的，生效之日起30日内，向调解组织所在地基层人民法院提出；（4）申请实现担保权的，由担保物权人及其他权利人向担保财产所在地或担保物权登记地的基层人民法院提出。4、审判监督程序（再审）（1）再审的提起 人民法院提起再审；当事人申请再审；人民检察院抗诉。1）人民法院提起再审 本法院院长发现判决裁定有误，应当裁定中止原判决或裁定的执行 最高人民法院发现各级法院、上级法院发现下级法院判决裁定有误的，有权提审或指令下级法院审，同时中止原判决裁定的执行2）当事人申请再审 有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； 原判决、裁定认定事实的主要证据不足的； 原判决、裁定适用法律确有错误的； 人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的； 审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。57 【注意】对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院未调查收集的； 未经传票传唤，缺席判决的。3）当事人申请再审的时间 当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月提出。申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。4）人民检察院的抗诉 最高人民检察院对各级法院已经发生法律效力的判决，可提起抗诉； 上级检察院对下级法院的判决裁定，符合条件的可以抗诉； 地方各级检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决，应提请上级检察院向同级法院提出抗诉。 有下列情形的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或抗诉： 人民法院驳回再审申请的；人民法院逾期未为再生申请做出裁定的；再审判决、裁定有明显错误的。【例题】人民法院应当再审的有（DE）。A.管辖错误的B.剥夺当事人辩论权利的C.缺席判决的 D.原判决超出诉讼请求的E.审判庭组成不合法(注:B错在没有“违反法律规定”几个字)一百零二、民事诉讼的执行1、执行的根据（六类）：.民事判决、裁定以及生效的调解书；具有财产给付内容的刑事判决书、裁定书；仲裁裁决书，生效的仲裁调解书；公证的债权文书；人民法院作出的先予执行的裁定等；行政机关作出的法律明确规定；由法院执行的行政决定人民法院依督促程序发布的支付令2、执行案件的管辖 由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。3、执行程序（1）申请执行 申请的期限起算：从文书规定履行期间的最后一日起计算，分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 申请的期限为2年。适用于诉讼时效中止中断的规定。（2）执行（3）向上级人民法院申请执行 人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请人可以向上一级法院申请执行。4、执行中的特殊问题（三种情况）（1）委托执行 被执行人或被执行财产在外地的，法院可以委托当地法院代为执行； 受委托法院收到委托函件后，必须15日内开始执行，不得拒绝；（2）执行异议 当事人、利害关系人以及案外人均可以提出异议。（3）执行和解 在执行中双方当事人达成和解协议，执行员将协议内容记入笔录，由双方当事人签字盖章。一方当事人不履行和解协议，法院可据对方当事人的申请恢复对原时效法律文书的执行。5、执行中止和执行终结执行中止执行终结特殊情况暂时停止执行程序，中止情形消失后，恢复执行。出现特殊情况，执行工作无法继续或没有必要继续，结束执行程序。【例题】经人民法院判决，建设单位应最迟于2010年4月5日向承包商支付工程款，但是届时却没有支付，由承包商请求强制执行的期限截止于（D）。A.2011年4月5日 B.2010年7月5日C.2010年10月5日 D.2012年4月5日一百零三、仲裁协议和仲裁受理57 1、仲裁协议（1）仲裁协议的形式 必须书面形式。既可以是合同条款，也可以是独立的仲裁协议书。 可在纠纷前，也可以在纠纷后，但必须在提起仲裁申请前。（2）仲裁协议的内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会【提示1】如果当事人在合同中约定，发生争议可以提交仲裁，也可以提交诉讼，这种约定无法判定当事人有明确的仲裁意愿，所以这样的仲裁协议无效（3）仲裁协议的效力1）对当事人的法律效力：仲裁协议一经有效成立，即对当事人产生法律约束力。只能仲裁，不能诉讼。2）对法院的约束力：首次开庭前提交有效的仲裁协议，应当驳回起诉。若开庭后出示，仲裁协议时效，诉讼继续。3）对仲裁机构的法律效力：是仲裁委员会受理仲裁案件的前提。4）仲裁协议的独立性 仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。（4）仲裁协议效力的确认1）应当在仲裁庭首次开庭前提出2）当事人既可请求仲裁委员会作出决定，也可请求人民法院裁定3）一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院裁定的，由法院裁定4）当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地中级人民法院管辖5）当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地中级人民法院管辖2、仲裁受理（1）申请仲裁的条件：有仲裁协议；有具体的仲裁请求和事实、理由；属于仲裁委员会的受理范围（2）申请仲裁的方式 向仲裁委员会递交仲裁协议或者合同条款、仲裁申请书以及副本。 仲裁申请书的内容：当事人情况、仲裁请求及事实理由、证据（来源）及证人姓名住所。（3）审查与受理1）收到仲裁申请书5日内作出受理与否的决定2）将仲裁规则与仲裁员名册送达申请人3）被申请人提交答辩书（未提交答辩书的，不影响仲裁的进行）（4）财产保全和证据保全1）当事人向仲裁委员会提出书面申请2）由仲裁委员会将申请转交被申请人所在地或其财产所在地或证据所在地有管辖权的法院作出裁定【例题】施工合同的解决争议条款约定“所有争议提交合同履行地的仲裁委员会或人民法院管辖”。当该合同产生纠纷时，当事人（C）。A.应当向合同履行地的仲裁委员会申请仲裁B.既可以向仲裁委员会申请仲裁，也可以向人民法院起诉C.只能向合同履行地的人民法院起诉D.必须重新确定受诉人民法院【例题】甲市A建筑工程公司与乙市B钢铁公司签订钢材购销合同，但此合同侵害了国家的利益。双方在合同中约定：“就本合同发生争议提请甲市的仲裁委员会仲裁。”后双方在履行合同过程中发生争议，A公司向乙市某区人民法院起诉要求B公司承担违约责任；B公司向乙市仲裁委员会申请仲裁。乙市某区人民法院应当（A）。A.裁定不予受理B.裁定驳回起诉C.将此案移交乙市仲裁委员会仲裁D.受理并依法审理此案一百零四、仲裁审理的法定程序1、仲裁庭的组成（1）由三名仲裁员组成 双方各自指定一名仲裁员，或各自委托仲裁委员会主任指定一名，第三名仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定 第三名仲裁员是首席仲裁员57 （2）独任仲裁庭 由一名仲裁员组成，由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。2、开庭和审理 开庭审理为原则、书面审理为特例；不公开为原则，公开为特例。 申请人无正当理由开庭缺席，或未经许可中途退庭的，视为撤回仲裁申请 被申请人经书面通知，无正当理由开庭缺席，或未经许可中途退庭的，仲裁庭可以缺席审理并作出裁决3、仲裁和解与调解（1）和解——形成和解协议，可撤回仲裁申请，也可以根据和解协议作出裁决书。当事人撤回仲裁申请后反悔的，可以再申请仲裁（2）调解－形成调解书，经双方签收后产生法律效力，调解书签收前反悔的，应作出裁决。4、仲裁裁决（1）仲裁庭按少数服务多数的原则作出决议，不能形成多数意见时，应按首席仲裁员的意见作出（2）形成裁决书，裁决书自作出之日起生效，具有强制执行力（3）仲裁裁决的效力1）当事人不得就已裁决的事项再行申请仲裁，也不得提起诉讼；2）当事人申请人民法院撤销裁决的，应依法进行；一百零五、仲裁裁决的执行1、仲裁裁决的执行效力 一方当事人不履行的，另一方可向人民法院申请强制执行 申请执行仲裁裁决的，由被执行人所在地或被执行财产所在地的中级人民法院管辖。 申请执行期间为两年，自仲裁裁决书规定履行期限或仲裁机构的仲裁规则规定履行期间的最后1日起计算，分期履行的，每次履行期间的最后1日计算。2、仲裁裁决的不予执行：没有仲裁协议；仲裁的事项不属于仲裁协议约定的范围或者仲裁委员会无权仲裁；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序；仲裁裁决所依据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；仲裁员在仲裁该案时有索贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为 后果：当事人可以重新达成仲裁协议进行仲裁，也可以诉讼（以前规定一笔勾销）一百零六、涉外仲裁的特别规定1、涉外仲裁机构 中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会 【注意】如果双方自愿选择国内的仲裁委员会，可以受理。2、涉外仲裁案件的证据、财产保全 涉外仲裁案件的财产、证据保全均由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院执行3、涉外仲裁案件裁决的执行 涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行 《承认和执行外国仲裁裁决公约》规定，成员国要保证和承认任何公约成员国做出的仲裁裁决（我国从1987年4月22日起生效成为公约成员） 被申请执行人所属国家不是公约成员国，如双方存在双边条约或协定，则根据双边条约或协定中订立的有关相互承认和执行仲裁裁决的内容进行 如果我国与某一国签订的双边协定比《公约》规定的条件更优惠，则按更便利的方式执行 内地与香港相互执行仲裁裁决一百零七、调解的规定 我国调解的主要方式有人民调解、行政调解、仲裁调解、法院调解和专业机构调解。1、行政调解（1）效力：行政调解属诉讼外调解，达成的协议不具有强制约束力（也相当于当事人双方签订了协议）2、仲裁调解57 （1）仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书（2）调解书与裁决书具有同等法律效力（因一裁终局，所以具有强制执行力）（3）调解书经双方当事人签收后，发生法律效力（4）调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应及时作出裁决3、法院调解（1）效力1）法院调解也是自愿的2）经双方当事人签收后，即具有法律效力（二审的或是一审超过上诉期的具有强制执行力）3）调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决（2）可以不制作调解书的情况 调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件。一百零八、和解的规定1、和解的类型 法律效力备注诉讼前和解具有法律约束力，但无强制执行力相当于签订一个协议诉讼中和解无法律约束力 执行中和解具有法律约束力，但无强制执行力相当于签订了一个协议，如不履行，恢复对原中止执行的法律文书效力仲裁中和解具有法律约束力，但无强制执行力可撤回仲裁申请也可根据和解协议作出裁决撤回仲裁协议后又反悔的，可再仲裁2、和解的效力 和解协议不具有强制执行力，但具有法律效力（相当于签订了一个协议，诉讼中的和解除外，无法律效力） 当事人一方不履行和解协议，另一方不可请求法院强制执行，但可以仲裁或诉讼一百零九、行政强制的种类和法定程序 行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。1、行政强制的种类行政强制措施限制公民人生自由；查封场所、设施或财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他。行政强制执行加处罚款或滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或依法处理场所、设施或财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他。 【注意】行政强制执行必须由法律设定；法律没有设定的须向人民法院申请强制执行。一百一十、行政复议的范围、受理和复议决定1、行政复议的范围（1）不能提起行政复议的事项 行政机关的行政处分或其他人事处理决定，可申诉 行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理，当事人可申请仲裁或向法院提起诉讼（不能告调解人，只能告对方当事人）【注意1】公民、法人可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，法律规定的申请期限超过60日的除外【注意2】因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，自障碍消除之日起继续计算（相当于诉讼时效的中止）2、行政复议的受理 复议机关在5日内进行审查；行政复议期间具体行政行为不停止执行。 行政复议中具体行政行为可停止执行的情况（4种）：被申请人认为需要停止执行的；行政复议机关认为需要停止执行的；申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；法律规定停止执行的57 3、行政复议的决定 行政复议机关应当自受理之日起60日内作出行政复议决定 行政复议书一经送达即发生法律效力（注意仲裁裁决自作出之日生效，非送达） 申请人不服行政复议的，可行政诉讼【注意】行政复议决定：事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，维持（维持）；被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行（履行）。【注意】有下列情形之一，撤销、变更或确认违法，可以责令被申请人在一定期限内重新作为行政行为（重新）：被申请人不提出书面答复、提交证据和其它材料的，视为该行政行为没有证据、依据，撤销该行政行为（撤销）【例题】行政复议的被申请人未提出书面答复，提交当初作出具体行政行为依据的，应当（B）。A.延期行政复议B.撤销该具体行政行为C.由复议机关责令其提交D.驳回行政复议申请【例题】下列情形中，属于行政复议受理范围的是（BDE）。A.法院依职权对案件当事人的财产进行保全查封、扣押B.王某在工地偷盗被公安机关行政拘留C.监理工程师对质量不合格的建筑材料进行封存D.李某的建造师资格被建设行政主管部门吊销E.环保部门对施工企业施工噪声超标作出处罚【例题】根据我国《行政复议法》的规定，以下属于不可申请行政复议的是（D）。 A.建设行政主管部门吊销建筑公司的资质证书B.认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的C.当事人对行政机关作出的没收违法所得不服的D.当事人对建设行政主管部门对建设工程合同争议进行的调解结果不满的一百一十一、行政诉讼的受理范围、受理程序和判决执行1、不予受理的行政案件：国防、外交等国家行为；行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定和命令（只能告具体行为，不能告法规本身）；行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定（不能告人事变动）；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。不能行政复议的行为（两类）不能行政诉讼的行为（四类）1.行政机关的行政处分或其他人事处理决定2.行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理，当事人可申请仲裁或向法院提起诉讼（不能告调解人，只能告对方当事人）3.国防、外交等国家行为4.行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定和命令（只能告具体行为，不能告法规本身）5.行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定（不能告人事变动）6.法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为2、行政案件的审理程序（1）起诉和受理1）起诉的条件：原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实根据；属于法院受案范围和受诉法院管辖【注意】行政诉讼中起诉的时间规定情况规定对行政复议不服起诉讼的在收到行政复议决定书之日起15日内起诉，行政机关逾期不做决定的，可以复议期满之日起15日内起诉直接起诉的一般应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内起诉讼2）受理：法院7日内作出受理与否的决定；原告对裁定不服，可以上诉（2）审理1）行政诉讼的审理：行政诉讼期间，一般不停止具体行政行为的执行；法院审理行政案件，不适用调解；经法院两次传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；经法院两次传唤，被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决（3）行政诉讼的判决【注意1】一审判决不服，在判决书送达之日起15日内上诉，二审为终审。【注意2】认为二审确有错误的，可以提出申诉再审，但判决、裁定不停止执行（4）行政诉讼的执行：由第一审法院强制执行【例题】施工企业因下列情形提起行政诉讼，人民法院不予受理的是（A）。A.57 认为某省人民政府制定的规章违法的B.对吊销其资质证书不服的C.对查封其财产不服的D.认为行政机关侵犯其中标权利的一百一十二、侵权的赔偿责任1、程序：：当事人单独就损害赔偿提出请求，应先由行政机关解决；对行政机关处理不服的可以向法院起诉。赔偿诉讼可适用调解2、下列情形，国家不承担赔偿责任（1）行政机关人员与行使职权无关的个人行为（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的（3）其它57
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