大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值.doc

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1、大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值诉讼行为理论在刑事诉讼法学研究中具有非常重要的地位，因为诉讼行为是组成刑事程序的基本要素，是实现刑事诉讼价值和目的的基本载体。德国法学家Sauer曾说：“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心点。”然而由于种种原因，我国法学界对这一理论一直缺少深入而全面的介绍和阐述。本文试图对此作一尝试性研究，以期引起我国法学界对这一理论的兴趣。一、刑事诉讼行为理论的产生及沿革　　诉讼行为理论源自于民事法律行为理论，而民事法律行为理论最早可追溯到罗马时代。虽然罗马法中并没有出现完整的法律

2、行为概念，但学者们一致认为，罗马法通过对不同表意行为的具体规范的概括，已经建立起了实质意义上的法律行为制度，它通过对具体表意行为规则、一般表意行为规则和大量的法律概念的抽象与概括，为后世法律行为理论与法律的产生奠定了坚实的基础。　　现代意义上的法律行为概念和系统的法律行为理论的创立是由德国法学家完成的。早在中世纪后期的启萌时代，德国自然法学家奈特尔布兰德（DanielNettlblandt，1717—1791）就在其著作中使用了法律行为这一概念，但当时其使用这一概念主要是为了阐述其自然法思想，而不是为了建立系统的

3、法律行为理论。第一次系统地论述这一理论的是德国法学史上著名的“潘德克顿”学派的代表人物海瑟（G.H.Heise）法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件。此后，任普鲁士司法部长的德国大法学家萨维尼（FreidrichCarlVonSavigny，1779—1861）又在其《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化。　　随着民事法律行为理论在民法领域的成熟，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。对诉讼行为（德文Proz

4、esshandlung）理论的研究是在19世纪末开始的。较早在理论上实现突破的是刑事诉讼行为理论的研究。1900年，德国学者贝宁（Benneke-beling）在其著作《德国刑事诉讼法教程》一书中首次系统论述了刑事诉讼行为的概念、分类及效力。1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希（KonradHellwig，1856—1913）发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法

5、上法律行为的特征，他指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的。1925年，德国著名诉讼法学者哥尔德斯密特（JamesGoldschmidt，1874—161940）又出版了《作为法律状态的诉讼程序》一书，从诉讼状态的角度对诉讼行为进行了系统的研究，从而将诉讼行为理论进一步引向深入。此后，西格尔特、尼谢、凯尔特哈尔那、穆勒、都布内尔、拉西格、斯拉德、卡巴尼、斯拉哈尔、巴斯都尔弗、伯罗斯、李斯内尔、贝底格特等一大批学者对诉讼行为展开了不间断的、系统的研究，从而使诉讼行为理论在大陆法

6、理论中不断地走向深入，并对立法发生了深远的影响。意大利1988年通过的新刑事诉讼法典即将诉讼行为作为独立的一篇予以规定。法国也于1993年通过1月4日的93—2号及8月24日的93—103号法律，在原刑事诉讼法典第三编中增加了“调查的无效”一节（第十节），对预审行为无效的原则、提起程序及后果作出了全面规定。我国澳门地区1997年生效的澳门刑事诉讼法典也将诉讼行为单列一卷加以规定，该卷的内容包括诉讼行为的一般规定、行为的方式及文件处理、行为的时间、行为的告知及为作出行为而作之传告、诉讼行为的无效等。　　我国对诉讼行

7、为理论的研究也有着很长的历史。早在西方国家比较系统地研究诉讼行为后的二十年左右，我国著名诉讼法学者夏勤就在其1921年出版的《刑事诉讼法要论》一书中对诉讼行为的意义、要件、形式、取消、无效以及各种具体诉讼行为进行了系统的研究。此后，我国另一位著名诉讼法学者陈瑾昆又在其1930年出版的《刑事诉讼法通义》中对诉讼行为进行了更深入的探讨，内容包括诉讼行为的概念、分类、成立及生效等问题。我国民国时期的这些研究成果在我国台湾地区得以继续和发展。虽然台湾地区刑事诉讼法并没有刑事诉讼行为的专章规定，但在理论上，刑事诉讼行为一直

8、是台湾地区几乎所有刑事诉讼法学教材一项不可或缺的内容。台湾学者曹鸿蘭还从价值论，即刑事诉讼的公正性、安全性、经济性、妥当性等价值权衡的角度对诉讼行为无效的概念、原则、原因、形态及后果等进行了全面而深入的研究。　　我国大陆地区解放后随着国民党六法全书的废除，解放前借鉴西方研究成果建立起来的现代法学理论和法学研究方法也被抛弃。取而代之的前苏联刑事诉讼法学理论中虽然也不乏对刑事