论民营化过程中行政合同司法救济制度

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1、论民营化过程中行政合同司法救济制度【摘要】当今世界民营化正迅速席卷全球，我国公共行政的民营化在体制转轨的征途中艰难行进。在行政法学的视野中，民营化的过程必然是公权力机关对私权利主体的更加重视与尊重。在这一背景之下，类似于行政合同、行政指导、行政协作等非强制性的行政活动方式将被广泛运用。本文首先比较了行政合同和民事合同，从民营化过程中签订的合同的性质入手分析现今基于此的司法救济制度，并指出应借鉴英美普通法中将政府在公共事业民营化中签订的合同原则上适用于普通契约法的规定，同时加强司法的独立性。【关键词】民营化行政合同民事合同司

2、法救济一、民营化的兴起学界一般认为，民营化源于1979年英国撒切尔政府推行的一系列激进的非国有化运动。这场改革波及英国的电信、电力、民航、燃油、自来水等多个领域，采取的主要民营化政策是向社会公众出售国有资产、放松政府管制、通过特许经营、合同承包，鼓励私人部门提供可市场化的产品及服务等形式。9在我国，二十多年来，公共行政的民营化伴随着世界大环境的影响，在体制转轨的征途中艰难行进。我国公共行政的民营化在当下主要表现为公用事业的民营化，即在关系国计民生的市政公用事业领域，由政府通过招标投标、与企业签订合同等形式吸收民间资本参与经

3、营和管理。在行政法学的视野中，民营化的过程必然是公权力机关对私权利主体的更加重视与尊重。在这一背景之下，类似于行政合同、行政指导、行政协作等非强制性的行政活动方式将被广泛运用，以强制性行政方式为中心的传统行政行为法学将如何重构?与此休戚相关的问题则是如何确定行政诉讼的界限与范围?也就是说，在公共行政民营化的过程中，怎样才能通过公法救济(行政诉讼与行政赔偿)与私法救济(民事救济与民事赔偿)之间的协调运转实现对各方当事人合法权益最有效的保护?概而论之，伴随着公共行政民营化的拓展，传统公私法之间的界限将更加模糊，而公法与私法之间

4、交错与汇合的趋势也日益明显，本文将从民营化过程中签订的合同的性质入手，来分析现今的基于此的司法救济制度，指出其问题，提出建议。二、民营化过程中合同的性质9民营化的过程中，通常包括三类活动主体：公共部门、私人合作者和其他利益相关者(如公共服务的消费者、为公共设施的建设和运营提供产品或服务的供应商、融资的提供方等)。民营化的实现过程就是这三类利益主体的互动过程，其中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系，其权利义务关系的互动将直接影响到民营化所涉及利益主体之间的权益关系。而公共部门与私人部门双方的权利义务以及风险

5、分摊主要体现在双方签订的合同，其具体内容可因项目不同而存在差异。对于公共部门与私人部门之间的法律关系，公共部门通常处于强势地位，享有行政特权，而私人部门则在寻求补救措施方面，往往要屈服于公共部门的行政权力。在行政合同签订、履行过程中，尽管仍必须尊重当事人意思自治，经过双方当事人协商达成一致，这有别于传统行政行为是行政主体强制相对人接受的单方面意思表示。但是，行政主体一方签订、履行行政合同的权利并非因私人利益驱使，不能享有私法意义上的完全自治，所以私法上的契约自由原则，对于行政主体方而言，必须受到公法上依法行政原则限制和约束

6、。比如，在行政合同对方当事人的选择、签订合同等过程中，行政主体方通常必须采用公开竞争等限制性选择方式，而非普通民事合同可由双方当事人任意采用适当方式进行。总之，民营化过程中签订的合同反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。9三、民营化中行政合同的司法救济制度行政合同，又称行政契约，是行政主体为行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而

7、与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。而有合同就有纠纷，有纠纷就有救济。鉴于我国长期以来政企不分，使法学界对行政合同的性质一直争论不休，从而对适用何种程序进行救济莫衷一是。在法国和德国，由于将行政契约视为广义的公共管理行为，就此产生的争讼通常通过行政诉讼解决。英美国家有重程序的法律传统，而对政府合同的规范多从程序方面人手，严格限制政府机关的缔约权限，强调“越权无效”，强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。英美两国的普通法传统，没有公私法之分，相应地其对政府合同也就没有进行专门的立法加以规范，

8、而是准用普通法规则，并辅之以某些特殊判例规则，因行政合同引发的争议通常由普通法院管辖，适用民事诉讼程序来解决政府合同争议。但在英国，因政府合同引起的纠纷很少被诉诸法院，“通常是由政府和当事人通过非正式的谈判或是仲裁来解决”“在美国对政府合同纠纷处理的运作机制中，行政机关内部设立的合同申诉委员会也起到很大