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1、代孕行为之民法思考安徽警官职业学院JournalofAnhuiVocationalCollegeofPoliceofficers代孕行为民法恩考宫晓燕,潘珍珍(烟台大学,山东烟台264005;日照职业技术学院,山东日照276826)【摘要】代孕技术作为现代科技发展的成果,为不孕夫妇带来了福音,同时也给社会伦理道德和法律制度带来了冲击.不孕夫妇的生育权和代理母亲的身体权为代孕行为提供了合法性基础,代孕协议使代孕行为权利义务关系更加确定.法律不应对代孕行为一味禁止,而应当面对问题合理规制,发挥其公益性初衷,遏制其危害性.【关键词】代孕行为;身体权;生育权;代孕协议;法律规制【中图分类号
2、】DF51【文献标识码】A【文章编号】1671—5101(2007)05—0033—041985年1月27日世界上首例试管婴儿三胞胎呱呱坠地.一时间轰动了全世界.人工辅助生育技术可以说给全世界因为各种原因不能生育的夫妇及家庭带来了福音.代孕属于人工辅助生育技术的一种.是指"用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精.或将人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕.待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养".【】在这一行动中.为她人怀孕生育的女性为代理母亲,委托她人生育子女的一方称为委托方或委托夫妻.根据胚胎的遗传物质来源不同.广义的代孕分为三种:一是
3、精子,卵子均来自委托夫妻,经体外受精形成胚胎,仅借用代孕者子宫;二是精子来自委托丈夫,卵子来自供卵或代孕者.经体外受精后.由代孕者怀孕生育;三是卵子由妻子提供,经异质人工受精后通过胚胎移植由代理母亲代孕生育.狭义的代孕仅指第一种情况.即妻卵与夫精型.本文仅讨论至少有一方配子来自委托夫妻的情况.一,代孕行为序说代孕行为是伴随着人类科学技术和社会发展而产生的,它在英美等西方发达国家早已存在,尤以美国为甚.代孕技术打破了传统的生育观念和生育秩序,作为一种新技术,和克隆技术一样,犹如一把双刃剑,给众多家庭带来欢声笑语的同时,也带来了相应的诸多法律和伦理问题.我国首例代孕试管婴儿于1996年
4、在北京出生,由此而引发了国内关于代孕的争论.赞成者认为,代孕为那些妻子患有生殖器官疾病或做过子宫切除手术,或者怀孕会严重影响其健康和生命的夫妇带来了为人父母的希望,是人道的,不应禁止.反对者则认为,国内的代孕多数是商业性的,与人类辅助生殖技术之慈善性,福利性医疗行为的本质不符.即使是无偿的人道主义行为.也会产生很多法律伦理问题,并且可能会破坏我国的计划生育.法学界就此也是众说纷纭.分有赞成和否定两派:一为肯定说,此说系以生育权为依据,认为夫妻共同享有生育权,而生育权的内容之一即为生育方式的选择权,因此在伦理许可的范围内,应允许代孕.其二为否定说.以其切入点不同又可分为三说:第一,公
5、序良俗违反说,为梁慧星教授所倡.[2]梁教授认为.代替她人怀孕的所谓"代理母亲"协议.属于公序良俗违反行为中的危害家庭关系行为类型.基于公序良俗原则的强行法性格,此法律行为自应无效.第二.侵犯妇女尊严说[3].此说认为代孕实际上是将代理母亲的身体视作生育机器.是对人类尊严的漠视.第三,控制人口生育数量说.嗍此说从我国国情出发,认为"在目前需要控制人口生育数量的情况下,即使妻子无法怀孕,也不能代生",但持该说的学者又认为,"奢望通过禁止人工生育来减少人口生育数量.也是不现实的理论想象而已".前后的自相矛盾显而易见.我国卫生部在2001年做出了回应.制定颁布了《人类辅助生殖技术管理办法
6、》.该办法第3条规定:【收稿日期】2007—08—27【作者简介】宫晓燕(1982一),女,山东威海人,烟台大学法学院2005级民商法学专业硕士研究生;潘珍珍(1982一),女,山东日照人.日照职业技术学院建工系教师.安徽警官职业学院2007?5宫晓燕,潘珍珍:代孕行为之民法思考"人类辅助生育技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的.并符合国家计划生育政策,伦理原则和有关法律规定";"禁止以任何形式买卖配子,合子,胚胎.医疗机构和医疗人员不得实施任何形式的代孕技术".可见我国政府的立法态度是禁止任何代孕行为的.对此,卫生部有关专家的解释是:禁止代孕不仅不会威胁大多数人的利益,而
7、且可以杜绝很多与此伴生的伦理问题.加强对人类辅助生育技术实施的管理.四对此解释,笔者存有以下疑义:首先,代孕技术作为一种改造自然生育的人工辅助生育技术.其设计之初就是为了适应少数不能生育的家庭需要.在不与社会公共利益相冲突的情况下,少数人的特定需要和利益是应当给予充分的保护的.以"不会威胁多数人的利益"为由来禁止代孕,牺牲少数人的权益.有违公平正义的社会道义和法律信仰.其次,据统计,我国现有生育障碍的夫妇比例大约为10%一15%.考虑到我国巨大的人口基数,需要进行代孕
