浅谈代孕风险和监管困境的法律思考

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1、浅谈代孕风险和监管困境的法律思考　　【摘要】“代孕”作为生物技术的显要成果，自1978年，世界上第一例“试管婴儿”LouiseBrown的诞生，在开创了生殖医学发展史上新纪元后的三十五时间里，人类辅助生殖技术得以发展的同时，也使“代孕”面对市场需求成为了一个不可回避的难题；一方面代孕行为解决了不育夫妇无子女的难题，一方面对传统法律制度提出挑战。　　【关键词】代孕法律地位法律风险血缘关系的认定监管困境　　2013年3月电影《北京遇上西雅图》热映创下不俗票房的同时，也因人工代孕等敏感问题在互联网上掀起了热烈讨论；与电影热映同期，3月25日，央视新闻曝光香港福臣集团违法经

2、营代孕6年，代孕生一个孩子100万元的消息引起了社会的关注；同月，某市、某区两级卫生监督部门联合公安部门对涉嫌代孕点进行突击查处。执法人员在现场发现多份《代孕合作协议》、黄体酮胶囊、排卵检测试纸、罐装妈咪奶粉以及结婚证、毕业证，但没有发现医疗仪器设备和医疗废弃物。而尤为引人关注的是现场查获90万包成功代孕男孩的协议书，和其他多份已经签署的所谓《爱心代孕合作协议》。　　协议注明有效期为两年，怀孕方式由客户夫妻提供胚胎，由代孕方怀孕，怀孕日从移植日算起。协议中注明，至协议规定的精卵供应方的婴儿满1周，代孕需求方交纳给该中介的总金额为90万元整。协议还规定了怀胎的“特殊情

3、况”，如果两个“代孕妈妈”分别怀上了甲方的胎儿，胎儿满2个月确定性别时，甲方多要一胎，就要多付30万元。如果是一个“代孕妈妈”怀上的双胞胎男孩，甲方要另付20万元，龙凤胎则另付15万元。协议还规定，为了保证及时性和成功率，每做手术一次不得低于两个以上的代孕志愿者。协议里还写明，中介提供代孕妈妈在此期间所有的生活饮食，而饮食不低于每人每月2000元的标准也写入其中。　　1.问题的提出　　随着社会现代化的进程加快，由于环境污染和精神压力过大等因素影响，育龄女性不孕的数量也越来越多，无形中却带动了一个被称为“代孕”的灰色产业，代孕对于那些患有染色体疾病和不孕症女性来说有需

4、求，至少可以在一定程度上满足其抚养一个孩子，特别是抚养一个具有夫妇一方基因的孩子的愿望。近几年来，我国的代孕现象日益增多。代孕打破了传统的两性生殖模式，在造福部分人的同时，也引发了不少争议。　　在2013年3月，卫生部妇社司有关负责人回应“借腹生子”问题，强调打击代孕等违法违规辅助生殖技术。该负责人称，代孕会带来诸多严重的法律、伦理和社会问题，扰乱社会伦理秩序，可能给代孕母亲和孩子带来身心伤害，鼓励群众和医务人员举报违法违规行为。这一回应，表明了卫生部对违法违规辅助生殖技术行为所持的打击态度。　　而仅从2013年3月某市某区卫生监督执法人员现场查处获得的信息便可看出

5、：代孕行为在利益的驱使下，日渐操作熟练形成固定的流程和相应环节的“产业链”，但是如果允许这种新行业存在下去，则可能使那些在经济上捉襟见肘的妇女沦为生殖奴隶、生命和人身权得不到保护、婴儿和子宫变成商品、传统家庭伦理关系瓦解、血亲通婚等现象的发生。而代孕从法律关系上来说存在的代孕中介、医疗机构、代孕需求方（孩子的需求方）、提供有偿代孕服务的代孕妈妈四方利益主体都存在不均等的法律风险。　　2.代孕合同的法律效力及代孕风险　　代孕合同，即为代孕方与求孕方约定或代孕中介与代孕需求方在代孕中双方权利义务的有偿合同。在2013年3月某市、某区卫生监督执法人员对涉嫌代孕点进行突击查

6、处的现场就发现多份《代孕合作协议》，而目前我国相关法律尚未有对代孕合同作出明确规定的条款，唯有卫生部在2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。根据该规定，禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。　　关于代孕行为，学界的关注的重点都在其与伦理的冲突以及引发的法律问题之上。对于其引发的婚姻家庭继承法上的问题，一般集中于代孕与生育权的关系上

7、以及其带来的亲子关系认定难题上。　　从生育权和亲权的角度来看，目前受法律保护的生育权主体仅限于缔结了婚姻关系的夫妻。合法的生育应以结婚登记并办理准生证为条件。代孕方将基于血缘关系的亲权通过代孕合同转移给求孕方，违反了亲权专属于父母，不得让与、继承或抛弃的原则。从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德，与合同法的基本原则相违背，应属无效。　　而代孕妈妈们，除了糊涂的不知道其代孕行为违法、无法律保障，还不知该行为伴随的诸多风险：　　2.1代孕妈妈们的身心健康无保障，由于代孕