代孕行为合法化初探.doc

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1、代孕行为合法化初探摘要：人工辅助生殖技术的革新给生育弱势群体带来了光明，但同时也不可避免给道德伦理带来了一定的负面影响。现实的需求和法律的禁止造成了强烈冲突，笔者呼吁应该遵守“利益衡平”原则，对代孕予以立法。讨论代孕合法性问题对于保护代孕、求孕双方，促进社会和谐起着重要的作用。关键词：代孕；合法性；伦理；法律地位1有关代孕行为的立法现状目前，学术界对代孕没有一个权威的定义，一般认为，代孕是指代他人怀孕及生育，指女性接受他人的委托利用人工辅助生育方式为他人生育子女的行为。从我国的《人类辅助生殖技术管理

2、办法》和《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》可以很清楚看出，代孕在我国立法上被采取了禁止的态度，然而，现实的需求和法律的禁止造成了冲突，导致代孕转为地下化。近些年，代孕商业网站悄然兴起，中介商可谓“生意兴隆”，面对这一切，法律却选择了回避。笔者认为，有需求的地方就会有市场，有市场的地方就必须要有法律，单单一味的禁止是不能解决问题的，不能“掩耳盗铃”，自己欺骗自己。因此，急需对代孕予以立法，使其合理应用，考虑伦理之时，又要使得生育弱势群体能够享受天伦之乐。2代孕行为合法性分析在中国，如今

3、每年约有10%~15%的夫妻患有不孕症，每年约有100万人需要经过辅助生殖技术来实现她们生儿育女的愿望。其中有一部分只能通过代孕的方式来实现，而对于代孕我国的立法未予以确认，学术界仍存在反对观点，按照反对代孕合法化的理由不同分为三个方面：2.1认为代孕侵犯了他人（代孕者）的人格尊严持这种观点的人认为，代孕是代孕母亲在“出租子宫”，子宫成了赚钱的生殖工具，与子宫商业化现象是密不可分的。其实，持此种观点值得推敲。对于人格尊严至今没有权威的解释，民法学理上认为人格尊严是指民事主体作为一个“人”所应有的最起

4、码社会地位并且受到他人和社会的最基本尊重，换句话说，人格尊严是主体对自己尊重和被社会和他人尊重的统一。可以说，人格尊严具有基本性和主客观价值复合性。因此，判断自然人人格尊严是否受到侵害，不仅要考虑该自然人的主观自尊感受，还要从客观角度考虑其在通常社会范围内所享有的作为“人”之最基本尊重是否被贬损。而在代孕行为中，首先，代孕母亲在自愿的前提下进行的，从而已经考虑了该自然人的主观自尊感受；其次，法的存在不是禁止自由而是保障自由，只要代求孕者双方出于自愿平等，该双方的代孕合同就应该具有其合法性，其属于私法

5、自治的范围，国家原则上不得对其加以干预，至多是道德范畴讨论的话题，那么就不存在法律意义上的作为“人”之最基本尊重是否被贬损的问题了。另外，值得一提的是整篇文章所讨论的合法化是指无偿代孕的合法化，不会导致子宫商业化现象的出现，但所谓无偿代孕并不排除就代孕行为而理应获得的补偿费用。然而，持反对观点的人认为作为女性公民自然的享有自主支配自己的器官的权利，但是人体器官涉及到社会善良风俗。这种观点值得商榷，不能一但涉及到人体器官就“一刀切”的认为是对身体权的侵犯，比如对人体器官捐献、对生育后母亲的胎盘的利用难

6、道都是对身体权的侵犯吗？正如廖雅慈博士所说的，“子宫出租”一类的论调其实是带有成见的看法，“3我们不会描述一个头脑快捷、能干的董事的工作仅仅是出租他的头脑，模特儿是出租了她们美丽动人的身体为衣架。”2.2认为代孕侵犯了他人（代孕者）的生育权1968年在国际人权大会上，第一次承认了生育权是一项基本人权。按照《德黑兰宣言》和《世界人口行动计划》对生育权的涵义概括，可以推断出生育权包括：决定是否生育子女权、选择如何生育子女的权、获得相关的信息、教育权。美国新泽西高等法院法官哈尔索尔科认为：“如果一个人有权

7、以性交方式生育，那他就有权以人工方式生育。如果生育受到保护，那么生育方式也应受到保护，而这种保护的方式可以扩展到对代孕的保护”。既然这样，任何人都有生育方式的选择权，而生育弱势群体为了繁衍后代他们别无它法地选择人工方式之一——代孕。笔者认为，急需对代孕予以立法，使其在无偿、自愿的基础上使代孕者能够合法地通过这唯一的方法帮助他人实现他人的生育权。此举措非但不是侵权行为，相反，是代孕者实现助人为乐、高尚风格的途径之一。正如王晶晶和罗满景在文章中提到：“……无偿代孕中代孕者的行为正是建立在牺牲自己利益而实

8、现他人生育权的崇高精神和美好道德品质的基础上，这也是社会优良风气的一个体现”。对于生育权的性质，有的学者认为属于人格权，是民事主体与生俱来的固有的法定权利；而另一些学者认为属于身份权，是基于夫妻身份而取得的一种权利，为夫妻双方共同享有。笔者赞成第一种观点，人的生育权是一种“天赋人权”，是一种人固有的神圣权利，无需去用法律的形式规范下来的，它就像人有呼吸空气、走路和上厕所的权利一样。因此，生育权的存在和婚姻没有必然的关系，不会因为婚姻的产生而产生，因为婚姻的消灭而消灭。