中日两国企业法律形态的本质差异.doc

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1、中日两国企业法律形态的本质差异内容提要：日本的企业形态主要规定在商法之中，是典型的资本主义私有经济的产物，中国的企业形态则主要是适应社会主义市场经济的发展而确立起来的新型的社会主义企业形态。两者之间，虽有许多可沟通之处，但存在本质差异。由于我国的企业制度侧重于公有制和混合所有制企业形态的发展，而日本的企业制度则从一开始就主要以私有企业为调整对象，因此两国的企业形态在所依据的法律体系和商业习惯法的适用等方面也存在较大的差异。关键词：企业、公司、商法、所有制在中国和日本的经济往来中，常常有人因为两国的企业形态不同而踌躇不前。这是因为，在我

2、国，尽管从建国以来就开始对企业和企业法进行研究，但就企业法律形态的概念却始终未能启用。直到企业制度从单一的公有制走向多样经济形式并存，公司企业、合伙企业等传统企业形式重新复兴，人们才开始触及企业法律形态的概念和研究。[1]一、日本的企业形态（一）商人、公司、企业的概念及其法律体系日本的《商法》中，没有使用"企业"这个概念，而只有"商人"、"商行为"和"公司"的概念。在商人的规定上，日本《商法》基本上采用法国的客观主义，即认为以一定的商行为为业的人即为商人。《商法》第4条第1款规定："本法所称的商人，是指以自己的名义、以从事商行为为业的

3、人"。但是，在1938年的修改中，吸收了德国法规定的"作为商人营业者即为商人"的主观主义，即商人主义的规定。《商法》第4条第2款规定："利用店铺或其他类似设备、以从事物品销售为业者，或者经营矿业者，虽非以从事商行为为业，但亦视为商人。"此外，关于医生、律师、画家、音乐家等自由职业者是否为固有商人，一般认为即使他们以营利为目的从事工作，但也不符合社会通常观念上的营业。另外，公法人中的铁道事业、煤气事业一般被认为是营业，邮政事业则不被认为是营业。但是，在承认公法人为商人时，其商业登记、商号等规定，适用特别法，而不适用商法。关于公司的概念，

4、则是规定在《商法》第52条，它是指："以从事商行为为业的目的而设立的社团"，但是"以营利为目的并按照本编规定设立的社团，即使不以商行为为业，但也视为公司"。6在日本的现实经济生活中，"企业"一词被广泛使用。日本学者一般认为："企业是从事生产活动的经济主体"。[2]由于1899年公布的《商法》具有个人本位主义的近代性格，因此在法律主体上使用了"商人"这一概念。但是，随着资本主义的高度发展，出现了诸如股份有限公司那样的能够把资本、人和物高度结合成一体的经济组织。使用"企业"这一概念，比"商人"更能正确地表达现代经济组织的特征，因此商法学者

5、也逐渐把"企业"看成了"商人"的代名词。著名的商法学者竹内昭夫认为：商法可以被看成是企业法，而企业法是"以调整与企业相关的主体之间的经济利益为目的的法律领域"。[3]现在，日本学界达成的共识是"商法企业法论"，即认为商法是以企业特有的生活关系为对象的法。商法，作为企业关系中特有的法，也叫企业法，这里的企业是指具有计划和继续意图的、从事营利行为的一个统一和独立的经济单位。[4]（二）企业形态如果把日本的商法看成为企业法的组成部分，那么，日本的企业就有如下8种不同形态：1.个人企业个人企业的法律形态是"个人商人"。在作为商人的个人企业中，

6、个人一方面是交易的主体，独享经营利益，另一方面，对于企业损失也要承担无限责任。所以，个人财产与企业财产在法律上没有区别。但是，1990年的《商法》和《有限公司法》修改，承认了一人有限公司的设立，其条件比大陆法系的德国和法国更为宽松。2.隐名合伙隐名合伙，表面上看是个人企业，是形式上出名经营者的个人企业，名义人是权利义务的主体。但是，实际上还有一个隐名合伙人的存在，此人在不显露自己姓名的条件下出资，并根据隐名合伙协议的约定而享受利润分成。因此，隐名合伙实质上是共同企业的一种（《商法》第535条）。3.合伙日本《民法》第667条规定："合

7、伙协议基于当事人的约定，共同出资以经营共同的事业而发生效力。"日本的"合伙"有二种情况，一是《民法》规定的合伙协议；二是指基于合伙协议而成立的团体。作为企业形态的合伙是指第二种意义上的合伙团体，但是它仅限于民法上的合伙，与特别法上的非企业合伙是有区别的。特别法上的合伙，是指农业协调合作社、消费生活协同合作社和森林合作社等依照特别法而设立的具有法人资格的"合伙"，它们既不以公益、也不以营利为目的，而是以日本资本主义社会中经济弱者的相互扶助和协调为目的。民法上的合伙企业则不具有法人资格，是以单个合伙成员之间的信赖关系为前提的共同企业。4.

8、企业合作社这是指按照《中小企业等协同组合法》第9条和第10条规定设立的企业合作社。为了有效地保护中小企业的经济地位，确保中小企业获得公正的经济活动机会，日本专门对中小企业的合作经营做出了规定。企业合作社可以从事商业、工业