论我国宪法司法化的障碍分析.doc

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1、我国宪法的司法化的障碍分析【内容摘要】齐玉苓案相关的最高法院《批复》出现，引发了宪法司法适用问题讨论热。法学家和法官不应试图以突破现行宪法架构的方法来保障现行宪法规定的公民基本权利。解决宪法适用不充分问题须立足现实，适应中国基本情况，应以促进宪政立法取代酝酿中的最高法院造法，并促成宪法监督机构的专门化。企图照搬美国的违宪审查制度，推动宪法司法化，在中国是行不通的死路。【关键词】宪法宪法司法化宪法援引山东女青年齐玉苓，1999年4月18日，以姓名权和受教育权被侵犯为由，将冒名入学的陈晓琪，参与冒名造假的陈克政、滕州市八中、滕州市教委、济宁商校告到了枣庄市中级人民

2、法院，要求被告方赔偿自己精神及经济损失56万元。“受教育权”的明确提出，使得宪法沉寂已久的触角伸向了具体的诉讼案件。案件审理过程中，2001年8月13日，最高人民法院专门就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权一案作出司法解释，认定该案被告“侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。随后在2001年8月23日，山东省高级人民法院依照《中华人民共和国宪法》第46条的规定，对该案作出终审判决。在新中国司法史上，宪法第一次被明确认定为法院判案的直接依据——因此此案被称为“中国宪法诉讼第一案”。上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008

3、年第2期。最高人民法院2008年12月18日发布如下公告：该院审判委员会第1457次会议于2008年12月8日通过了《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中包括“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，该决定自2008年12月24日起施行。齐玉苓案相关的最高法院《批复》出现，说明在中国目前的政治环境中宪法司法化是不被认可的。一、宪法司法化概念的提出（一）宪法司法化在国际上的发展美国是历史上第一个宪法进入诉讼领域的国家。1803年，美国联邦最高法院在著

4、名的马伯里诉麦迪逊案中第一次宣布美国国会制定的一项法律违宪。首席法官约翰.马歇尔在判决意见书中详细阐释了通过行使司法审查权推翻违宪法律的正当理由。马歇尔指出：“当然，所有参与制定宪法的人都认为宪法是国家的基本的、最高的法律。因此，这种政府制度的所有理论必然是，立法机关通过的法律如果违宪将无效。此理论…被本法院认定是我们社会的根本原则之一。”马伯里诉麦迪逊案6所确立的违宪审查原则在美国经历了两百多年依然巍然屹立。联邦最高法院对国会制定的法律或总统颁行的行政命令或规则有权宣布其违宪而予以废止。这种司法审查权构成了美国宪政制度的重要支柱之一。黄正东：《宪法司法化是脱

5、离中国国情的空谈》，《法学》2009年第4期。奥地利于1920年建立了欧洲历史上第一个宪法法院。原联邦德国宪法法院是根据1949年联邦德国基本法的规定于1951年建立的。宪法法院不同于普通法院，他们不审理普通民事、刑事案件，其主要职能是保证宪法的贯彻实施。其中联邦宪法法院的职权比较广泛，除了拥有“法律违宪的司法审查权”、“权限裁决权”、“弹劾审判权”之外，还拥有裁决联邦大选中有关选举诉讼案。秦颖慧：《论宪法司法化》，《河北法学》2002年第5期。法国在1958年的第五共和国宪法中设立了宪法委员会，从此确立了具有法国特色的宪法适用模式。法国宪法的司法适用模式是其

6、政治理念的体现和社会条件的反映，宪法委员会通过适用宪法，维持了国家权力平衡，保障了公民的基本权利，对法国的宪政做出了不可磨灭的贡献。（二）宪法司法化概念在我国的提出2001年，最高人民法院副院长黄松有法官在阐述齐玉苓案时这样解释宪法司法化：所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，并且在裁判文书中加以援引。黄松有：《宪法司法化及其意义--从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》，《人民法院报》2001年8月13日。北京大学张千帆教授认为，宪法从传统理论上讲是用来规范国家权力的，是以“限制政府不得为非”为目的的。因此

7、，宪法司法化并不是把宪法当普通法律来判案，而是法院根据宪法来审查法律是否违宪或考量政府行为是否侵害公民基本权利。近来公民不断以宪法性权利受到侵害为名提起诉讼的现实，扩张了宪法司法化的概念外延——因为宪法作为一种依据介入私权纠纷在理论上已经成为了可能。唐俊：《司法化：宪法实施的有效路径》，《法制日报》2005年12月4日。　　中国政法大学教授蔡定剑对宪法司法化作了阐释。他认为，宪法司法化应当具备三个特点：其一，公民有权作为当事人提起宪法诉愿。宪法可以作为法院裁判案件的直接或间接的法律依据。其二，处理公民宪法诉愿的程序有具体的当事人参与诉讼、程序有抗辩性等；其三，

8、通过诉讼能为被侵害的宪法权利提供有效的