“常识”与传统中国州县司法 ——从一个疑难案件(新会田坦案)展开的思考 .doc

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1、“常识”与传统中国州县司法——从一个疑难案件(新会田坦案)展开的思考关键词:常识/州县司法/专业知识/新会田坦案/聂亦峰内容提要:自晚清变法修律以来，学界多批评传统州县司法的主要弊端是行政兼理司法和与此相关的非专业化司法，现在发现了大量反映传统司法实际运作的司法档案材料，此种观点有了反思的必要和可能。事实上，从传统中国州县司法的实际运作来看，其重点是查清案情和进行判决，起决定作用的是“常识”而非“专业知识”，而且“常识”才是传统地方司法所真正需要的。这种“常识”包括了“律学常识”、官员“伦理常识”和“地方性常识”等部分，从而具有

2、浓厚的主观性、地方性和个人化特征，使得传统地方司法更依赖于官员个体。从司法独立和专业司法的眼光来审视传统是一种时代错位，它忽略了制度与社会需要之间的对应关系，既不利于学术研究，同时也回避了建立现代司法体系的真正阻力所在。一、问题的提出：“常识”与专业知识晚清变法修律，标志着政府和整个社会上层最终放弃了单纯以“整顿中法”的方式来应对西方法的挑战和解决国内危机的双重压力，取而代之的是主要“采用西法”，尽管这种抉择在感情上是痛苦的，甚至一度出现很大的反复和争议；但从理智上分析，当面临千年未有之变局，社会已发生了巨变，这种选择自有其必然

3、。如果我们将西方法作为中国法律未来发展必要因子的话，确实晚清变法修律开启了中国法律近代化的先河。移植西方法自晚清肇端，犹水之就下，一泻千里。在大规模移植西方法之初，尚有一批传统法律专家，本着对固有传统的眷恋和理解，努力在中法和西法之间进行沟通，明确将“会通”作为中国法律近代化的重要目标。①随着接受西方法学教育的新一代人才日渐成熟并占据要津，在清算传统的氛围之中，“硕果”仅存的保守者失去了话语权，传统法泰极否来，与“保守”、“旧”甚或是“反动”连在一起；西方法则时来运转，和“进步”、“新”甚至“革命”划上了等号。至此，对西方法的移

4、植本身成为目的，法界中人大多丧失了反思的能力。到上世纪40年代，近代中国移植西方法已将近半个世纪，虽然六法全书早已颁行，且产生了一批西学训练有素的法学者和实务干才，然蔡枢衡先生却并不满意于现状，基于民族自觉，对自晚清以降的法治和法学进行了严厉的批判，②认为在立法上，虽然在“立法理由中常常可以发现‘斟酌中国实际情况’的语句，事实上，实在并没有斟酌过什么，也没有多少可以斟酌的资料，所以事实上依然没有超出‘依从最新立法例’的境界”；在学术上“海禁大开后，变法完成前，只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述，都是变法完成

5、以后至于今日的现象……摘拾和祖述是数十年来中国法学著书、讲义、法学论文和教室讲话的普遍现象……这正是殖民地风景。”[1]可惜蔡氏的反思尚未引起较大的反响即发生了巨大的社会变化。经过建国后法学的几十年“海禁”17之后，从上世纪80年代开始，又重新开始了以移植西方法为主要内容的法律近代化。和80年前相比，传统法已成“化石”，西方法却发展惊人。确实，自近代中国以来，我们难得这将近30年的稳定，法律近代化确也取得了成绩。基于民族感情、对传统知识的好奇、及对传统与当下连续性关系的认同等因素，学界中开始有人努力克服因历史断裂带来的漠视和陌生

6、，有意识的审视和研究法传统。尽管学界对法传统的研究是基于民族和个人自觉的基础上，但研究者的知识结构和思维路数却是完全西方化的，导致研究者有意无意地将西方法的价值观念不加审视地当作普遍真理，并以此展开对传统法的认知和评述。其结果就是尽管我们在国家民族等形式上是独立的，但其精神实质却是如蔡枢衡先生当年所批判的那样，是充斥着殖民地、半殖民地风景的。这种风景最明显的表现就是对法传统的妖魔化解释上面。就传统中国州县司法而言，学界长期流行的观点大致可以作如下概括：权力分立视角观察下的司法兼理行政，司法专业化反观下法官的专业知识缺乏，权力分工

7、视野下的吏胥差役横行等问题。这些论断和反思对于建设适合于现代的司法体系无疑是重要的，也是切中肯綮的，但其论证却是有问题的。首先，传统所无并不一定能够推导出它就是现代所需；其次，权力分立、司法专业化在西方也不是古已有之；再次，尽管兼理司法等问题在传统地方司法领域是作为事实而存在，但这种表述方法却包含了价值判断在内，其论断在很大程度上就像苛责古代中国没有互联网一样荒谬。笔者以为，要论证学习西方法的必要性，大可从现代社会的需要入手，不必拿传统说事，多此一举，徒授人以柄。从学术上考究传统中国地方司法，③莱布尼兹(Leibnitz)在考察

8、了美洲野蛮人的习俗后有一重要反思，“永远不把政治哲学里面的任何假设视为已得到证实的真理。”[2](P.393)同样，来自于西方的现代司法观念未必是“已得到证实的真理”，何况是将它运用到传统中国地方司法的研究上面。简言之，考察传统中国地方司法，虽然以西方法为准据的