中国司法传统的再解释.doc

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1、中国司法传统的再解释大家知道，我们现在的制度建设从总体上来说是学习西方的结果，而且是从不同国家的法律文化中东拼西凑的结果。大体上说来，我们总体上的制度因素有三个方面：第一方面是欧洲大陆的，以及日文版的欧洲大陆的法律传统。第二方面是社会主义的，尤其是俄文版的社会主义学说和社会主义制度，我直到今天都很希望有人来做一做这方面的研究，就是我们是怎样借鉴苏俄司法制度的，它们又是如何进入我们的语境中而成为我们制度的一部分，我们是怎样修正的，这是很有意思的问题。说句老实话，直到今天，法院的地位低微，检察院的监督权以及司法权行使方式过程中的所谓

2、的群众路线，这些东西都跟苏联的制度很有关系，对具体审案法官的司法解释权的剥夺都跟苏联的司法制度有很密切的关系。第三方面就是我们中国的传统，我们中国人做事情所喜欢采取的方法，我们的政治文化，我们的法律文化，这些东西也许在我们的表层制度上看不到多少，我们的表层制度都是西方化的旭是我们骨子里的运作过程，我们所遵循的一些准则，我们自觉不自觉地所采取的一些方法，都还是我们两千年来所一直采取的方法。　　因此，所谓传统，正是今天仍然活在我们心中，影响我们的行为却常常不为我们所意识的那些观念和价值。你会发现，这种东西会使我们处于目标定位跟手段定

3、位南辕北辙的一种状态。比如说我们建立人民代表大会制度，我们想建立一个立法机关，它享有最高的权力，以使它对政府有监督的功能，这都是西方设想的制度，但是我们在具体能作过程中就不太习惯于议会中的争论。在西方议会里，争论是正常的，如果一致通过倒是反常的，可是我们就不喜欢这种激烈的争论，而且不仅仅是领导人不喜欢，老百姓也不见得能够适应这种争论，他们会觉得官员们之间怎么会有那么多的争论，怎么会有那么大的冲突。我们受皇权意识影响，使得我们觉得只能有一个最高的领导人，我们希望断领导人能够说了算，定了干，希望他很有权力。这种潜在的影响使得我们的议

4、会跟政府之间的关系变成了以西方的模式操作中国的内容，以及用中国的手段操作西方的模式，这是我们今天看到的非常明显的一种状态。即使到基层政府你也可以发现，县长县长就是一县之长，为官一任造福一方，他就觉得我是这个地方的最高长官，我是至高无上的，我在这里可以一手遮天。法院院长很少有人会觉得自己是独立于地方政府的法官，他觉得自己只是一个下属，他只是地方权力格局中的—个棋子，下棋的人把他搬到哪儿就是哪儿。集权的传统没有因为我们建立一个分权式的政府而改变，这样带来的一个很严重的问题就是，人们发现这里的制度总是冲突的、矛盾的，他觉得你是分权的，

5、怎么最后又不分权了?实际上是不分权的，而制度上为什么又是分权的?我们的代价就是建立了无数的政府机关，各部委办，政协、民主党派机关，这些东西都是西方来的，但是政府体系建立了，政府官员大大增加，最后导致的结果却是它没有实现建立这么复杂的一个分权式政府必须要承担的职责。本来，它应当通过相互制约与平衡来保证权力的不被滥用和决策的合理化，但它没有带来这样的结果。这种大一统的观念，深刻地或者从根本上使得我们引进的这套制度难以起到应有的作用，在某些时候甚至完全失灵。6　　出于这样的考虑，前段时间我花了一定的精力来考察中国古典的治理制度，反思其

6、中的一些合理的地方和不合理的地方，以此来观照我们今天制度中不合理因素的来源。我重点考察州县制度，以前瞿同祖先生就做过这方面的考察。　　中国的古典制度形式在全世界是独一无二的，我认为有四个方面的特色，当然这些特色跟我考虑今天的司法改革都有关联。第一个是这种制度的权力形态是集权式而非分权式的、高度单一的权力，每一个政府管理的社会里都只有一个首长，这个首长对整个社会的管理起到全方位的作用。用瞿同祖先生的话来说就是，他既是立法者，同时也是当地的首席行政官，同时他还是法官，还是首席检察官、税务官、警官，所有的职务集于一身。大家也许记得，韦

7、伯曾对我们的传统治理模式表现出浓厚的兴趣，他感到不可思议的是，在一个三四十万人口的社区里只有一个行政长官，而这样的制度在中国却延续了那么长的时间!政府权力的这种单一性，当然给人们一种恐惧，它可能是专横的、恣意的，这种恣意在传统社会里可以说是肯定存在的。在同一级政府里面权力之间制约和制衡不可能存在，像我们今天这样的通过行政诉讼法对政府的制约就不可能出现。但是这样也有一个好处，即人民为支撑这样的政府所付出的就会少多了，县官只有一个，国家只要给他一份报酬就可以了。当然官俸很低是中国的一个弊端，它会加剧官员对百姓的搜刮，例如各种陋规。不

8、过，税收长期以来都很低，这从百姓负担的角度来讲可能是一件好事，因为百姓用于支撑政府的正式负担较轻。　　在这种高度单一和集权式的官僚体制下，官员数量之少、政府规模之小，导致政府权力的行使范围受到很大的限制，因此，政府不得不尊重社会的自组织能力。社会秩序本身有它自己