保险法上的强行性规则

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1、意思自治原则与保险法上的强行性规则高宇一、意思自治原则的治理技术与功能分析（一）意思自治原则及其哲学理论基础意思自治是私法的最高理念，是私法的最高目标与宗旨。其法律表征是私法自治，实质是社会自治的另一种表达。保险法在此指商业保险法，不包括社会保险法；且仅指实质意义上的商业保险法，即保险私法，而不是形式意义上的商业保险法，如我国的保险法典。属于典型的私法，因此，意思自治也是保险法的最高理念和最高指导原则。意思自治的核心内涵是由当事人基于自己的自由意思创设、变更、消灭私法上的法律关系。其隐含的前提是将人类生活关系分为公法

2、上的生活关系与私法上的生活关系。一般言之，公法上的生活关系以权力服从关系为基点，并以公权力组织至少成为当事人的一方为特征；而私法上的生活关系以自由平等关系为其基础。公法关系，不以个人自由意思而决断，在私法关系上，则以尊重个人自由意思为基本原则。由于在私法关系领域尊重个人的自由意思，成就个人的自由意思，意思自治成为私法领域的最高原则。在此原则之下，法律就私法上的生活关系，一般并不以强行性规范的方式来预设当事人的行为模式。反之，法律的基本立场是承认当事人因自由意思所为的表示具有法律约束力，并对基于该意思表示所形成的生活关

3、系给予法律上的相应保护。这样的思想理念，在法律规则上主要表现为任意性规则对人们行为的调整。意思自治原则的哲学基础在于自由主义哲学理论。意思自治作为一种法哲学理论认为：人的意志可以依其自身的法则为人自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的来源，而且是其发生根据。意思自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。由此信念出发，就会得出这样的结论：一方面，当事人不应当受其不愿意接受的义务的约束；另一方面，当事人应当受其愿意承担的义务的约束。在法国，当资产阶级通过革命从封建君主手中夺得政权时，社会契约论已广为传播，

4、并且成为欧洲最流行的政治哲学。有学者认为，社会契约论不过是私法自治理论的另一种表现而已，在英国，随着产业革命的完成，与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位，并且为维多利亚时代的法官所信奉。自由放任主义哲学认为，当事人的意图是应该受到特别尊重的，法律对人们的干涉越少越好。在德国，表现为康德的自由主义哲学的广泛传播和深远影响。康德主张“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、

5、与生俱来的权利。当然，每个人都享有天赋的平等，这是他不受别人约束的权利，但同时，这种权利并大于人们可以彼此约束的权利”。康德著、沈叔平译.法的形而上学原理.北京：商务印书馆.1991.50“人最适合于服从他给自己规定的法律——或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律。”康德著、沈叔平译.《法的形而上学原理》.北京：商务印书馆.1991.26康德认为，只有人才有自由意志，同时，由于人是理性的动物，具有选择自己行为准则的能力，所以，人必须对自己的行为选择负责。同时，人总是生活在一定关系之中，在自己与他人之间，

6、人，为了自己的自由，必须尊重他人的自由，必须使得自己的自由与他人的自由能并行不悖。康德的自由主义哲学是意思自治原则的思想基础。意思自治原则在经济学方面的理论基础在于自由主义经济理论。在经济方面，亚当·斯密的自由主义经济理论影响了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论。斯密认为，个人天生是为自己的利害打算的，只要不妨害他的自由竞争，个人由此获得的利益越大，社会就会越富有，故，应允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他

7、自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”［英］亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷）（中译本）.北京：商务印书馆.1974.25个人在追求自己私利的过程中，客观的实现了公利。“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”［英］亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷）（中译本）.北京：商务印

8、书馆.1974.27上述哲学和经济学思潮，成为意思自治原则得以形成和发展的理论前提。在后来的进程中，这些理论随着实践的变化发展而不断被修正，意思自治原则也同时不断被充实和完善。（二）治理技术及其运用语境在本文中，法律被认为是一种治理技术，我们需要考虑治理技术的涵义。从抽象的意义而言，技术是达致一定目的的方法或手段。这样的概括对我们的理解不会造成