国有土地使用权出让合同性质简析

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1、国有土地使用权出让合同性质简析摘要：国有土地使用权出让是房地产开发的第一步，也是土地商品属性的最直观体现。目前，我国法律对国有土地使用权出让合同的性质并没有明确规定，法学理论界和司法审判实践中也对国有土地使用权出让合同的性质也众说纷纭，本文从分别从法律解释和法律适用的角度入手，得出国有土地使用权出让合同应当属于民事合同的结论。关键词：国有土地使用权；出让合同；性质；民事合同2000年以来，我国房地产市场处于蓬勃发展期甚至出现了“泡沫”，“高房价”催生了“房地产挟持国民经济”等各种论调的产生。因为房地产开发是资金密集型产业，导致银行等金融机构也纳入了房地产开发

2、的“产业链”，中央政府为此也逐步运用行政手段、信贷政策、财政政策、法律手段来对房地产开发进行宏观调控，特别是前阶段集中对土地闲置进行了清理，土地行政管理部门也收回了部分国有土地使用权，因此，土地使用权出让市场中产生的纠纷将会逐步显现，并主要表现为国有土地使用权出让合同纠纷。“国有土地使用权出让合同(以下简称“出让合同”)是指“国家以土地所有者的身份与土地使用者之间签订的就国家将土地使用权在一定期限内出让给土地使用者，土地使用者向国家缴纳土地使用权出让金的协议。”出让合同由土地行政主管部门与土地使用者签订。对出让合同性质的认定不仅具有重要的理论意义，而且对合同

3、纠纷的解决也是有重要的现实意义。一、法学界对出让合同性质的主要观点自我国上世纪80年代国有土地使用权出让试点开始，一直到今日，法学界对出让合同性质存在以下观点：“行政合同说”、“民事合同说”、“经济法律行为说”、“双重属性说”。主张“行政合同说”的学者认为，由于出让合同主体一方始终是国家，基于行政管理目的对国土资源进行配置的土地使用权出让合同是行政合同。主张“民事合同说”的学者认为，在出让合同中，国家并非以主权代表身份出现，而是以土地所有者身份出现，合同双方地位平等，并遵循“平等、自愿、有偿”的民事原则，故出让合同属于民事合同。主张“经济法律行为说”的学者认

4、为，出让合同的一方主体始终是国家；出让合同的目的和实现过程均体现了国家干预，贯彻国家意志；出让合同是有偿的；违反出让合同的责任是复合而非单一的。主张“双重属性说”的学者认为，出让合同既具有民事法律性质，又具有行政法律性质，即民事行政行为。其中，争论最大、最主流也是最针锋相对的二个观点是“行政合同说”与“民事合同说”。二、“行政合同”与“民事合同”具体内容及区别要探讨上述两种学说的区别，我们首先要厘清和界定“行政合同”、“民事合同”的概念及区别：（一）行政合同，是指行政主体为了满足公共利益的需要，行使国家行政权来实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成

5、的协议。一般认为，行政合同的当事人必须有一方是行政主体，享有行政权力；当事人双方地位是不平等的，双方是管理和被管理的关系；行政机关订立合同的目的是实施行政管理，实现公共利益：行政机关在合同中享有行政优益权，如对合同履行的监督权、指挥权、指导全、单方面变更权和解除权等；行政合同的有关纠纷受行政法调整等。（二）民事合同，体现在《民法通则》中，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。体现在《合同法》，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上介绍可以看出，上述两个

6、合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通则》中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系，属于民法上的合同，即民事合同。对于行政合同与民事合同的区别，许多学者都进行过论述，主要存在主体说、目的说、契约标的（内容）说、手段（执行公务）说、法律基础说等不同观点，在此不再赘述。三、出让合同性质应属于民事合同通过上述对“行政合同”、“民事合同”内容的分析，具体到国有土地使用权出让合同，通过法律解释、利益平衡角度进行分析，我们可以得出出让合同应属于民事合同的结论。（一）从法律解释方面进行论证。坚持出让合同属于“行政合

7、同”的学者，其理由如下：1．出让合同一方主体的恒定性。出让合同的出让方恒为土地行政主管部门，符合行政合同的主体要求。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称：暂行条例）、《城市房地产管理》等相关规定，出让方必须是土地行政管理部门，其代表国家行使土地管理职能。在国有土地使用权出让过程中，土地行政管理部门既作为国有土地所有者的代理，处置土地使用权，又代表国家对被出让土地的使用实行管理、监督和指导。它与受让方之间存在的管理与被管理的关系。2．出让合同以执行公务为目的。我国《土地管理法》第5条明确规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和

8、监督工作，而国务院既未通过法规将此项权利的部分权能授