私人团体、公共职能与新行政法.doc

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1、私人团体、公共职能与新行政法　内容摘要　　传统行政法的关注点在于行政机关的自由裁量权，这妨碍了我们领会私人参与治理的范围。尽管法学家很久以来就承认私人与公共机构之间的某些约定形式，比如院外游说和讼争，在行政机关行为占据统治地位的领域中非政府主体仍处于边缘地位。私人主体以多种方式参与管制和行政过程的各个方面。由于越来越多地行使本属于“公共职能”的内容，其在治理中的作用在广为传播的民营化面前显得更加重要。本文为私人在治理中的作用作了解说，认为管制与行政过程具有公私互动的特征。文章提出了一个作为管制制度（regula

2、toryregime）产物的治理概念，在这种管制制度中，责任是共同承担的，而非截然区分“公共”与“私人”主体。尽管现在行政法必须引导其自身去回应私人的活动，学者们应抵制简单地将其当成公共机构加以约束的冲动。对于治理中私人作用更深入的理解将有助于澄清不同管制制度——传统的与非传统的、正式的与非正式的——带来的行政法必须予以回应的危险。将治理视为一项共同事业允许我们将产生公法价值（负责任、理性、中立）的机制与决策者是公还是私的性质区分开。这反过来有助于将私人团体置于更加现实和平衡的情境。私人主体不仅仅是使传统行政法

3、中负责任问题加剧之理性、自利的寻租者；它们也是能够为行政的功效和合法性贡献一己之力的管制资源。　　目次　　一、导言　　二、公私安排的例证　　A.民营化/承包　　B.共同制定标准　　C.“自我管制”　　I.自愿的自我管制　　II.授权进行的自我管制　　D.传统的命令与控制：共同贯彻执行　　三、约束私人主体　　四、走向混合行政的观念39　　五、结论：行政法的新趋向　　一、导言　　使行政权符合民主政治的要求久为美国行政法学者关注。在美国的权力分立体制下，独立管制机构居于一个前提不够充足的地位。因为在国会、一元化行政机

4、关（unitaryexecutive）和司法机关之间进行分权的宪法没有为其规定片言只字，[1]它们成了“无头的第四部门”。[2]尽管这些机构并不直接向选民负责，其在执行委任给它们的任务时，行使着巨大的裁量权；即使是最明确的法律也留下了相当的解释和裁量的空间。因为美国民主制度要求政府当局的行为应当向全体选民负责，[3]行政法主要是围绕提供负责任（accountability）的需要进行组织的，而这一点是通过被设计来约束行政机关行为的各种机制间接实现的，包括立法监督、行政监督和司法审查[4].然而，行政机关无限制的

5、裁量权仍是行政国家正当性永恒的威胁。[5]它体现了行政法中可被称为传统民主难题的内容。[6]　　在本文中，我认为解决这一民主难题的持续努力掩盖了一种现象，这一现象对民主制度来说可能具有更重要的意义：非政府主体在行政职权运作中的作用。将全部精力集中于行政机关的裁量权使我们无法充分领会私人参与治理的范围。尽管法学家一直承认私人与公共机构之间的某些约定形式，比如院外游说和讼争，但在行政机关行为占据统治地位的研究领域，非政府主体依然处于边缘地位。然而，非政府主体参与了管制和行政过程的所有阶段，有时候承担或分担了我们认为

6、是或应当为公共主体所保留的作用。就法律学术研究所讨论的程度而言，私人主体在行政过程中的参与被设想为委托问题，或是作为公共选择理论的例证。[7]行政过程的模式，不管是多元论（pluralist）、市民共和主义（civicrepublican）还是“专家统治论”（expertocratic），仍主要集中在作为决策者的行政机关身上。[8]　　实际上，许多私人主体参与治理的方式很少为公众知晓，为政治家接受或是为法学家认真剖析。[9]个人、私人企业、金融机构、公益组织、国内外标准制定机构、专业协会、工会、商业网络、咨询委

7、员会、专家小组、自我管制组织和非营利团体的贡献使行政法无法将全部精力集中于行政机关的裁量权。[10]个人在有影响的政府部门任职：“专家”私人委员会行使着重要的认证权；私人生产团体制定规章，设定价格以约束异议者；私人团体可以与其他利益团体一道和行政机关就制定规章进行协商；非营利和营利组织缔约以提供各种政府服务，行使从收集垃圾到经营监狱的公共职能；个人和组织作为“私人检察总长”（privateattorneysingeneral）指控违反法律的行为；贸易协会制定并执行实际上可以成为管制标准的行业规范；私人标准设定组

8、织制定健康和安全标准，这些标准为行政机关当然采纳。也许把当代治理描述为“混合行政”（mixedadministration）体制最为合适。[11]在该体制中私人和公共主体共同承担管理和提供服务的责任。在文章的第二部分，我给出了这种现象的例证。39　　行政法对行政机关的强调，使得对治理的共同性予以恰当的法律和制度回应难以想像。[12]当行政机关实际上是更丰富的公共和私人活动的制度环境的一