正义的内在与外在怀疑主义之间 ——读凯尔森的《正义是什么》 .doc

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1、正义的内在与外在怀疑主义之间——读凯尔森的《正义是什么》一、凯尔森的答案在法律的经验实证主义理论与传统自然法学说中探求替代性中间道路的纯粹法学[1]会怎样回答正义是什么？这着实是一个吸引人的话题，然而，凯尔森的回答却很简单：纯粹法学坚持法律概念与正义的泾渭分明，抛弃任何借助某种超法律概念来使实证法获得正当性的努力，这些事就留给宗教信仰和社会形而上学去操心吧。[2]凯尔森强调区分价值判断与对实证法现实的陈述，为了建立法律科学，他借助康德的先验论证设定了“基本规范”概念，以确立位于法律效力（validity）“阶梯”理论顶端的第一部宪法的合法性，使在不超越国内法的情形下，

2、实证法律规范的存续和做出法律价值判断（juristicvaluejudgment）成为可能。法律价值判断可以指向法律秩序中的主体行为或者立法和司法机关的行为，主体行为合法(lawful)意指该行为与法院的决定、或者相关法律、或者是习惯法规则相称或不矛盾；司法决定的合法(lawful)表明其与法律或习惯法规则一致；某一立法行为或者习惯合法（lawful/legal）则指其与宪法一致；最后，宪法或者制宪行为的合法(legal)问题，在该宪法不是第一部宪法时，指该宪法与先前的宪法关于修正的规定一致，至于第一部宪法的合法性是所有法律价值判断的必要基础，如果不设定第一部宪法合法

3、，就无法进行立法活动。[3]凯尔森认为，上述的价值判断认定的是现实存在的事实（realexistentfact），也就是说，法律价值判断是可以通过事实进行客观的检验的，故此可以为法律科学把握，至于在一具体案件中特定行为是合法（legal）还是非法(illegal)则是由胜任的法律机构而非法律科学来决定的；正义判断是与法律判断相左的道德或者政治判断，倾向于表达客观价值规范的正义判断是不能被事实验证的，不过判断者的一厢情愿罢了。因此，在纯粹法学里，凯尔森没有为这类问题存留空间。至此，我们自然产生一个疑问：不顾及具体案件又排除了政治道德范畴的正义问题，在凯尔森的法律科学界域

4、内，价值考量究竟是怎样的？除了前述的法律价值判断，他对价值问题还总结了四点：第一，价值的存在不是必须与利益相关，也可以在于其与规范关联；第二，作为（对凯尔森而言是形式意义的）“应当”的规范（norm）概念对于描述一定现象不可或缺，但它只是一个法律和规范思维（normativethinking）的范畴、不具有形而上学的内涵，第三，“某客体具有价值”这样的表述只是宣示客体和某一利益之间的关系、是对现实的陈述；第四，如果客体只对于对其有兴趣的人有价值，那么，价值是主观的，如果它是对所有人都有价值那么就是客观的。[4]在“法律为什么应当被服从”这个最可能涉及正义与价值范畴的问

5、题上，凯尔森说实证法的有效性在于其符合正义、或者来源于神圣或自然秩序的观点是实证法科学不可接受的，而且，根据他的立场，实证法的有效性是其必要特征，对于纯粹法学而言，只存在这样一个问题，即创制实证法的立法者主观意志为什么又可以被认为是客观的意思？纯粹法学借助符合“法律思维”（juristicthinking）的“基本规范”概念把主观意志转换成客观效力，如此与形而上的解释划清界限。[5]5二、正义的内在怀疑主义“正义是什么？”直觉地，我们会认为这是一个围绕权力和权利、与法律和制度相关的正当性问题，然而，由上文的陈述看来，凯尔森真的不会从正当性角度分析，这不免让人失望：凯尔

6、森仅仅以构筑一个逻辑上自洽的纯粹法学理论为由，就回避了如此重要的一个问题吗？如果我们怀的是对正义概念实质性内容的期盼，确实，凯尔森就给了一句话：“‘我的’正义，那么，是自由的正义、和平的正义、民主的正义——宽容的正义”，因为他认为，他不知道也不可能说在普适的绝对意义上正义是什么，所以只能说正义对他而言是什么，[6]并且，仅此而已、不再赘言——是执拗且彻底的道德相对主义使这位法学大师以现身说法的方式戏虐了这个经久不衰的论题一番？抑或是用心良苦，只一句话就回答了偌大的主题，为的是告诉人们别再重蹈大多数最杰出的思想家都失败了的覆辙——做那些只对他们自己个人有一点意义的努力？

7、从另一个角度看，这至少也弥补了我们想要更多地了解凯尔森如何回答正义是什么的愿望，虽然没有更多的笔墨论证正义是什么，但是，他似乎反复在表达对于正义的诠释的内在怀疑主义观点：人们对于正义的看法只能是主观的、相对的、一定历史文化的，不存在正义的客观标准，也没有哪一种判断标准比其他的相对好一些。所以，在他看来，对于诸如个人自由是否是高于社会安全的价值、不同价值之间的位阶问题只可能有一个主观的答案，而且，价值的冲突不能通过理性认知解决；一定的社会普遍接受特定的价值观并不能说明这些价值判断具有客观意义上的正确性，就像人们相信或者习惯于相信太阳绕着地球转一样——并